工伤事故损害赔偿调解的要点

人民法院在调解和处理工伤事故纠纷时，要向当事人讲解《民法通则》、《劳动法》、《劳动保险条例》、《工伤保险条例》等法律、法规的有关规定，明确双方各自的权利和义务，尽量通过相互协商合理的解决纠纷。在调解过程中，应注意以下问题：

一、工伤的认定

调解中经常出现被告否定原告所受伤害属于工伤的情况，其理由大多是与原告没有工作合同、原告工作时间短或者原告所受伤害是自己或第三人造成等等。受害人所受损伤是否属于工伤关系到案件的处理结果，因为工伤事故损害赔偿与一般的人身损害赔偿的数额及责任承担标准不同。一般的人身损害赔偿责任由过错方承担，双方都有过错的，按过错的主次承担，双方都无过错的，按公平原则分担。而工伤事故损害赔偿则由社会保险经办机构或在用人单位不参加保险时由用人单位承担全部赔偿责任，不以用人单位有无过错为条件，只要认定其损害属于工伤即可。因此认定受害人所受损害是否属于工伤，是处理案件的关键问题之一。依照《工伤保险条例》的有关规定，应当认定为工伤的有以下情形：

1．在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；

2．工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；

3．在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；

4．患职业病的；

5．因工作外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；

6．在上下班途中，受到机动车事故伤害的；

7．法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。

应当视同工伤的情形有：

1．在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的；

2．在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的；

3．职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的。

职工有第1、2项情形的，按有关规定享受工伤保险待遇；职工有第3项情形的，按有关规定享受除一次性伤残补助金以外的工伤保险待遇。

不得认定为工伤或者视同工伤的情形有：

1．因犯罪或者违反治安管理伤亡的；

2．醉酒导致伤亡的；

3．自残或者自杀的。

职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报劳动保障行政部门同意，申请时限可以适当延长。用人单位未按规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其直系亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起一年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。劳动保障行政部门应当自受理工伤认定申请之日起六十日内作出工伤认定的决定，并书面通知申请工伤认定的职工或者其直系亲属和该职工所在单位。

职工发生工伤，经治疗伤情相对稳定后存在残疾，影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定，劳动能力鉴定是反映劳动功能障碍程度和生活自理障碍程度的等级鉴定。劳动功能障碍分为十个伤残等级，最重的为一级，最轻的为十级。生活自理障碍分为三个等级：生活完全不能自理、生活大部分不能自理和生活部分不能自理。劳动能力鉴定由用人单位、工伤职工或者其直系亲属向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请，并提供工伤认定决定和职工工伤医疗的有关资料。设区的市级劳动能力鉴定委员会收到劳动能力鉴定申请后，应当以其建立的医疗卫生专家库中随机抽取三名或者五名相关专家组成专家组，由专家组提出鉴定意见。设区的市级劳动能力鉴定委员会根据专家组的鉴定意见作出工伤职工劳动能力鉴定结论；必要时，可以委托具备资格的医疗机构协助进行有关的诊断。设区的市级劳动能力鉴定委员会应当自收到劳动能力鉴定申请之日起六十日内作出劳动能力鉴定结论并及送达申请鉴定的单位和个人。人民法院在认定工伤属性时，不仅要从事实方面把握，而且要从上述程序方面进行审查，若发现受害人尚未申请工伤认定和劳动能力鉴定，应告知其按《工伤保险条例》有关规定办理。

享受工伤待遇的主体为我国境内各类企业的职工和个体工商户的雇工，只要与用人单位存在劳动关系，不论何种用工形式，用工期限、有否订立书面劳动合同，都可适用工伤保险赔偿。此范围之外的劳动者，如国家机关和依照国家公务员制度进行人事管理的事业单位、社会团体的工作人员在执行职务中受到人身损害，不适用工伤保险的规定，而应由其所在单位支付费用。不以营利为目的的私有制法人、其他组织以及自然个人的雇工，比如家庭保姆因工作遭受事故伤害的，也不适用工伤保险的规定，应当由雇主承担赔偿责任。

二、工伤事故损害赔偿的法律适用

如前所述，工伤事故既有特殊侵权行为的性质，又有劳动保险的性质，在具体的工伤事故损害赔偿中，就产生了应当适用民法，还是应当适用劳动保险法的问题。在现今工业极度发达的社会中，归责方式的客观化，并不是万全的济世良策。首先，无过错责任加重了企业的赔偿责任，从而增加了企业的经营成本，减弱了企业的竞争力，对社会发展的再生产不利；有时还会导致加重消费者的负担；无过错责任给企业经营活动会带来某种不安全感。其次，当加害人没有赔偿能力或赔偿能力一般时，严格责任可能将他投入灾难的境地，而另一方面，被害人又可能因加害人没有或缺乏赔偿能力而无法得到充分的补偿或得不到补偿。再就是，无过错责任也好，过错责任也好，受害人有可能因法律知识的缺乏，支付诉讼费用（虽然国家有法律援助机制）困难而无法通过诉讼获得赔偿。要克服上述缺陷，就必须超出“要么损失由加害人承担，要么受害人承担”这样狭窄眼界，不能局限从侵权行为法这一传统领域中寻求解决办法。现今世界各国在发展“私法”领域“民事保险”的同时，在“公法”领域，有劳工强制保险和其他社会保险的出现，以及相应法规的制度。将风险与损失分散于社会，使之消化于无形，从而给经营者带来安全，使受害者得到补偿。目前，工伤保险制度已成为世界各国建立最普遍的一项基本社会保险制度。据国际劳工局统计，全世界已有160多个国家和地区进行了工伤保险立法，并确立了工伤保险制度。我国加入WTO后，有否规范的工伤保险制度将直接影响我国与其他WTO成员国之间的贸易往来。近年来，一些省、市就多次出现了产品出口欧盟国家时，对方提出要求我方出具企业参加工伤保险的证明文件，否则不准进口的事例。为顺应世界的发展趋势，国务院在总结我国工伤保险五十多年实践经验和借鉴国外做法的基础上，颁布的《工伤事故条例》，完全符合《劳动法》和《民法通则》的原则精神，对工伤事故赔偿作出具有时代感的，可操作性强的新的社会保障法规。

应当说，《工伤事故条例》确定的工伤保险待遇，即因工伤残亡赔偿范围，包括医疗费、康复性治疗费、住院伙食补助费、交通费、食宿费、护理费、治疗期间及工资、伤残津贴、丧葬补助费、供养亲属抚恤金和一次性伤亡补助金，原则上与《民法通则》的赔偿范围和标准基本相同。特别是该条例规定参加了工伤保险的“治疗工伤所需费用”、“从工伤保险基金支付”、“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由劳动保障行政部门责令改正”、“未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”、“对无照、吊销执照或撤销登记、备案的单位职工的工伤事故和使用童工造成伤残、死亡的，给予一次性赔偿，都得按该条例标准予以赔付”等这些强制性规定，符合时代的精神，统一了国家的社会保障法律制度。更反映了党和国家对弱势群体打工一族的人文关怀，现今社会反映强烈的农民工工伤事故赔偿问题，也可得到法律的强力保护。

三、工伤事故损害赔偿责任的承担

工伤赔偿适用无过错责任原则，只要认定损害属于工伤，不管用人单位是否有过错，都应该给受害人工伤赔偿。工伤赔偿责任的承担，可分为以下几种情况：

（一）由社会保险经办机构从工伤保险基金支付

用人单位依法登记注册领取营业执照，并且参加工伤保险的，其职工发生工伤或者患职业病被确认后，由社会保险经办机构按照伤残等级的赔偿标准给予工伤待遇。职工因工致残被鉴定为五级至十级的，劳动合同期满终止或者职工本人提出解除劳动合同后，用人单位还要支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。

（二）由用人单位赔偿

1．用人单位未参加工伤保险的，其职工发生工伤或者职业病被确认后，由该用人单位按照工伤保险待遇项目和标准赔偿。

2．无营业执照的单位、未经依法登记备案的单位、被依法吊销营业执照或者撤销登记备案的单位、破产解散的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的直系亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于工伤保险待遇。

3．用人单位实行承包、租赁经营的，由从业人员劳动关系所在单位承担工伤保险责任，其中原属与发包、出租单位订立劳动合同的从业人员，在合同有效期内到承包承租单位工作的，其工伤保险责任由发包、出租单位承担；已与承包、承租单位订立劳动合同或者发生事实劳动关系的从业人员，其工伤保险责任由承包、承租单位承担；以自然人名义承包承租的，其工伤保险责任由本人承担，其所雇人员的工伤保险责任由发包、出租单位承担。

4．用人单位派往其他单位工作的从业人员，由派出单位承担工伤保险责任；从业人员与原用人单位保留劳动关系及工伤保险关系，外出自谋职业的，在其他单位工作期间发生工伤的，按照规定应当由用人单位支付的工伤保险待遇费用，由发生工伤所在单位承担。

5．从业人员与用人单位解除或者终止劳动合同后发现工伤，被确认属于在原单位因工作原因导致的，原用人单位应当承担工伤保险责任。用人单位实行承包、租赁经营的，如果承包、租赁合同无效，其新雇人员的工伤保险责任应由发包（租）方和承包（租）方连带承担。

（三）侵权性质的工伤赔偿责任的承担

工伤事故中侵权人通常由用人单位或者用人单位以外的第三人构成，对此侵权责任的划分为：

1．侵权人为用人单位的，应由用人单位承担赔偿责任，但受害人对用人单位的侵权损害赔偿请求权能否与工伤保险赔偿请求权同时并用？现行法律对此并无明确的规定。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款规定，依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。依照此条规定，侵权人为用人单位的，受害人只能请求工伤待遇赔偿，不能请求侵权损害赔偿。

2．侵权人为用人单位以外的第三人的侵权人为用人单位以外的第三人的，受害人在请求用人单位给予工伤待遇的同时，能否请求第三人赔偿人身损害？最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款规定：因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。

据此，在因工伤亡中适用人身损害赔偿，应从以下几个方面入手：

1．责任构成

同一般的人身损害赔偿责任的构成一样，必须符合四个要件，一是行为人的违法行为；二是有损害的事实；三是违法行为和损害事实之间的因果关系；四是主观上有过错。但这里强调的是在工伤事故中的损害赔偿，有其特殊性的一方面，主要体现在主观过错上。主观过错也有轻重之分，一般区分故意与过失，虽然在刑法上，对定罪量刑有重要意义。但在民法上，一般情况下，并未引起足够重视，一般认为，民事责任的承担完全是根据损害事实的决定故意和过失造成损害承担责任是一样的。笔者认为，就一般的损害赔偿中可以这样，但在工伤事故中的损害赔偿对主观过错程度的轻重作更为明确的区分，从而决定行为人的民事责任。主要是因为，在工伤事故中，国家为用人单位的转移风险，偿补劳动者建立了社会工伤保险制度，对用人单位轻微的主观过错不应再作民事责任追究。而应对用人单位主观故意行为和主观上有重大过失的行为追究损害赔偿。

2．归责原则

我国民法上的归责分过错责任（其中包括推定过错）、无过错责任和公平责任，在认定工伤保险补偿中已经适用的归责原则是无过错，但在工伤事故中出现的损害赔偿，应该适用过错责任，即用人单位必须有过错才承担损害赔偿的民事责任。

3．抗辩事由

抗辩事由又称免责或减轻责任的事由，是指被告针对原告的诉讼请求而提出的证明原告的诉讼请求不成立或不完全成立的事实。它在对抗损害赔偿责任构成具有免除责任或者减轻责任的主要作用，因此在工伤事故中的损害赔偿中，对于认定用人单位是否承担损害赔偿责任也是非常重要的。抗辩事由有一般事由与特别抗辩事由之分，其中，特别抗辩事由是指损害并不是被告的行为造成的，而是由一个外在于其行为的原因独立造成的，如受害人的过错、第三人的过错，不可抗力及意外事件等等。在这里，主要分析受害人的过错这一抗辩事由。在大部分的工伤事故中，往往都是多因一果的，而且也往往存在着职工自己的过错，比如违章操作、不听指挥、随意换岗、注意力不集中等等，在这种情况，则构成混合过错，根据我国《民法通则》第131条的规定，受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。现代民法称之为过失相抵规则。根据这一规则精神，如劳动者是自伤自残，当然可以免除用人单位的责任。

四、工伤事故损害赔偿的范围

（一）工伤保险待遇

按照《工伤保险条例》有关规定，工伤保险待遇包括：

1．工伤医疗费，赔偿范围为：治疗费、伙食补助费、交通费、食宿费、辅助器具费。

2．伤残赔偿费，赔偿范围为：生活护理费、一次性伤残补助金、伤残津贴、一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。

3．死亡赔偿费，赔偿范围为：丧葬费、抚恤金、一次性死亡补助金。

4．法律法规规定的用于工伤保险的其他费用，包括医疗康复费、职业康复费、工伤人员劳动能力鉴定费等。

参加工伤保险的企业职工发生工伤的，由社会保险经办机构按照其伤残等级标准从工伤保险基金支付工伤待遇。用人单位依照《工伤保险条例》规定应当参加工伤保险而未参加的，未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤，由该用人单位按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。无营业执照或者未经依法登记备案的单位、被依法吊销营业执照或者撤销登记备案的单位、已经破产解散的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的直系亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇。用人单位使用童工伤残、死亡的，由该用人单位向童工或者童工的直系亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇。

（二）工伤损害赔偿

在工伤事故损害赔偿的范围中，应把握二条原则：

第一，实际损失赔偿原则。工伤事故损害赔偿的范围以人身损害的内容而定，人身损害的内容包括五个方面：一是侵害身体权所造成的损害；二是人体致伤，以人体造成伤害为起点，以伤害经治愈为临界点，与人体致残相区别；三是人体致残，以造成人体伤害为前提，以经治疗仍留有残疾为必要条件，与致伤、致死相区别；四是致人死亡，以受害人生命丧失为必要条件的人身权侵害，仍以人身损害为必要前提；五是侵害身体权、健康权、生命权所致的精神损害，其中身体权、健康权受损害的受害人精神损害是自己的损害，侵害生命权则是生命丧失之人的近亲所受的精神损害。在一般的民事损害赔偿中，根据民法通则119条规定应当赔偿医疗费、误工费、残疾生活补助费、丧葬费、被抚养人的生活费，显然这一赔偿范围过于狭窄，根据实际损失赔偿原则，交通费、住宿费、护理费及其他的必要支出费用都应该列入赔偿范围。

第二，不重复赔偿原则。在工伤事故保险补偿制度中，已对医药费、受伤期的工资（即误工费）、护理费、残疾补偿费、残疾器具费、丧葬费、被抚养人的生活费等作了补偿的规定，根据不重复赔偿原则，参加了社会工伤保险的用人单位对上述费用可不再赔偿，但其对精神损害抚慰金未作赔偿，劳动者仍可依据实际情况向用人单位请求赔偿。根据最高院关于确定民事侵权精神赔偿责任若干问题的解释的规定，精神损害抚慰金包括残疾赔偿金和死亡赔偿金。实际上，对于已为劳动者购买了社会保险的用人单位来说，在工伤事故中的侵权损害赔偿的范围就是精神损害赔偿，而其他的赔偿中的大部分已由社会保险部门以工伤待遇的方式给予分担。

五、事先免责条款的效力问题

在调解案件中，经常有用人单位和劳动者在劳动合同中就工伤事故的赔偿问题，作出免除用人单位责任的协议条款。这种在劳动合同中事先免除人身伤害侵权责任条款的形式，大致有四种：一是全部免责条款，即劳动者放弃将来对用人单位的全部赔偿责任；二是部分免责条款，即劳动者事先同意接受以特定方式计算的，不超过一定数额的有限赔偿；三是以时间限制的免责条款，约定劳动者必须在限定的时间内提出自己的请求，逾期则不再享有请求赔偿的权利；四是通过罚款方式，即在将来损害发生时，自用人单位向受害的劳动者支付一笔固定数额的款项就免除责任。

这里应当明确的是，根据侵权法的一般原则，法律对侵权行为的规定实行法定主义，属于强行法，且又涉及社会公共秩序，故任何免除侵权行为特别是侵害人身权行为法律责任的协议都是无效的。最高人民法院的有关批复对“工伤概不负责”条款也采取了坚决否定的态度。因此，对于劳动关系双方在劳动合同中约定工伤事故免除用人单位或雇主赔偿责任的，均不具有法律上的约束力。劳动者在执行劳动合同中因工伤受到损害，都有权获得赔偿。在做调解工作时，要向用人单位讲清道理，督促其主动履行赔偿义务。

人民法院在调解和处理工伤事故纠纷时，要向当事人讲解《民法通则》、《劳动法》、《劳动保险条例》、《工伤保险条例》等法律、法规的有关规定，明确双方各自的权利和义务，尽量通过相互协商合理的解决纠纷。在调解过程中，应注意以下问题：(www.chuimin.cn)

一、工伤的认定

调解中经常出现被告否定原告所受伤害属于工伤的情况，其理由大多是与原告没有工作合同、原告工作时间短或者原告所受伤害是自己或第三人造成等等。受害人所受损伤是否属于工伤关系到案件的处理结果，因为工伤事故损害赔偿与一般的人身损害赔偿的数额及责任承担标准不同。一般的人身损害赔偿责任由过错方承担，双方都有过错的，按过错的主次承担，双方都无过错的，按公平原则分担。而工伤事故损害赔偿则由社会保险经办机构或在用人单位不参加保险时由用人单位承担全部赔偿责任，不以用人单位有无过错为条件，只要认定其损害属于工伤即可。因此认定受害人所受损害是否属于工伤，是处理案件的关键问题之一。依照《工伤保险条例》的有关规定，应当认定为工伤的有以下情形：

1．在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；

2．工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；

3．在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；

4．患职业病的；

5．因工作外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；

6．在上下班途中，受到机动车事故伤害的；

7．法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。

应当视同工伤的情形有：

1．在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的；

2．在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的；

3．职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的。

职工有第1、2项情形的，按有关规定享受工伤保险待遇；职工有第3项情形的，按有关规定享受除一次性伤残补助金以外的工伤保险待遇。

不得认定为工伤或者视同工伤的情形有：

1．因犯罪或者违反治安管理伤亡的；

2．醉酒导致伤亡的；

3．自残或者自杀的。

职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报劳动保障行政部门同意，申请时限可以适当延长。用人单位未按规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其直系亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起一年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。劳动保障行政部门应当自受理工伤认定申请之日起六十日内作出工伤认定的决定，并书面通知申请工伤认定的职工或者其直系亲属和该职工所在单位。

职工发生工伤，经治疗伤情相对稳定后存在残疾，影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定，劳动能力鉴定是反映劳动功能障碍程度和生活自理障碍程度的等级鉴定。劳动功能障碍分为十个伤残等级，最重的为一级，最轻的为十级。生活自理障碍分为三个等级：生活完全不能自理、生活大部分不能自理和生活部分不能自理。劳动能力鉴定由用人单位、工伤职工或者其直系亲属向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请，并提供工伤认定决定和职工工伤医疗的有关资料。设区的市级劳动能力鉴定委员会收到劳动能力鉴定申请后，应当以其建立的医疗卫生专家库中随机抽取三名或者五名相关专家组成专家组，由专家组提出鉴定意见。设区的市级劳动能力鉴定委员会根据专家组的鉴定意见作出工伤职工劳动能力鉴定结论；必要时，可以委托具备资格的医疗机构协助进行有关的诊断。设区的市级劳动能力鉴定委员会应当自收到劳动能力鉴定申请之日起六十日内作出劳动能力鉴定结论并及送达申请鉴定的单位和个人。人民法院在认定工伤属性时，不仅要从事实方面把握，而且要从上述程序方面进行审查，若发现受害人尚未申请工伤认定和劳动能力鉴定，应告知其按《工伤保险条例》有关规定办理。

享受工伤待遇的主体为我国境内各类企业的职工和个体工商户的雇工，只要与用人单位存在劳动关系，不论何种用工形式，用工期限、有否订立书面劳动合同，都可适用工伤保险赔偿。此范围之外的劳动者，如国家机关和依照国家公务员制度进行人事管理的事业单位、社会团体的工作人员在执行职务中受到人身损害，不适用工伤保险的规定，而应由其所在单位支付费用。不以营利为目的的私有制法人、其他组织以及自然个人的雇工，比如家庭保姆因工作遭受事故伤害的，也不适用工伤保险的规定，应当由雇主承担赔偿责任。

二、工伤事故损害赔偿的法律适用

如前所述，工伤事故既有特殊侵权行为的性质，又有劳动保险的性质，在具体的工伤事故损害赔偿中，就产生了应当适用民法，还是应当适用劳动保险法的问题。在现今工业极度发达的社会中，归责方式的客观化，并不是万全的济世良策。首先，无过错责任加重了企业的赔偿责任，从而增加了企业的经营成本，减弱了企业的竞争力，对社会发展的再生产不利；有时还会导致加重消费者的负担；无过错责任给企业经营活动会带来某种不安全感。其次，当加害人没有赔偿能力或赔偿能力一般时，严格责任可能将他投入灾难的境地，而另一方面，被害人又可能因加害人没有或缺乏赔偿能力而无法得到充分的补偿或得不到补偿。再就是，无过错责任也好，过错责任也好，受害人有可能因法律知识的缺乏，支付诉讼费用（虽然国家有法律援助机制）困难而无法通过诉讼获得赔偿。要克服上述缺陷，就必须超出“要么损失由加害人承担，要么受害人承担”这样狭窄眼界，不能局限从侵权行为法这一传统领域中寻求解决办法。现今世界各国在发展“私法”领域“民事保险”的同时，在“公法”领域，有劳工强制保险和其他社会保险的出现，以及相应法规的制度。将风险与损失分散于社会，使之消化于无形，从而给经营者带来安全，使受害者得到补偿。目前，工伤保险制度已成为世界各国建立最普遍的一项基本社会保险制度。据国际劳工局统计，全世界已有160多个国家和地区进行了工伤保险立法，并确立了工伤保险制度。我国加入WTO后，有否规范的工伤保险制度将直接影响我国与其他WTO成员国之间的贸易往来。近年来，一些省、市就多次出现了产品出口欧盟国家时，对方提出要求我方出具企业参加工伤保险的证明文件，否则不准进口的事例。为顺应世界的发展趋势，国务院在总结我国工伤保险五十多年实践经验和借鉴国外做法的基础上，颁布的《工伤事故条例》，完全符合《劳动法》和《民法通则》的原则精神，对工伤事故赔偿作出具有时代感的，可操作性强的新的社会保障法规。

应当说，《工伤事故条例》确定的工伤保险待遇，即因工伤残亡赔偿范围，包括医疗费、康复性治疗费、住院伙食补助费、交通费、食宿费、护理费、治疗期间及工资、伤残津贴、丧葬补助费、供养亲属抚恤金和一次性伤亡补助金，原则上与《民法通则》的赔偿范围和标准基本相同。特别是该条例规定参加了工伤保险的“治疗工伤所需费用”、“从工伤保险基金支付”、“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由劳动保障行政部门责令改正”、“未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”、“对无照、吊销执照或撤销登记、备案的单位职工的工伤事故和使用童工造成伤残、死亡的，给予一次性赔偿，都得按该条例标准予以赔付”等这些强制性规定，符合时代的精神，统一了国家的社会保障法律制度。更反映了党和国家对弱势群体打工一族的人文关怀，现今社会反映强烈的农民工工伤事故赔偿问题，也可得到法律的强力保护。

三、工伤事故损害赔偿责任的承担

工伤赔偿适用无过错责任原则，只要认定损害属于工伤，不管用人单位是否有过错，都应该给受害人工伤赔偿。工伤赔偿责任的承担，可分为以下几种情况：

（一）由社会保险经办机构从工伤保险基金支付

用人单位依法登记注册领取营业执照，并且参加工伤保险的，其职工发生工伤或者患职业病被确认后，由社会保险经办机构按照伤残等级的赔偿标准给予工伤待遇。职工因工致残被鉴定为五级至十级的，劳动合同期满终止或者职工本人提出解除劳动合同后，用人单位还要支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。

（二）由用人单位赔偿

1．用人单位未参加工伤保险的，其职工发生工伤或者职业病被确认后，由该用人单位按照工伤保险待遇项目和标准赔偿。

2．无营业执照的单位、未经依法登记备案的单位、被依法吊销营业执照或者撤销登记备案的单位、破产解散的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的直系亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于工伤保险待遇。

3．用人单位实行承包、租赁经营的，由从业人员劳动关系所在单位承担工伤保险责任，其中原属与发包、出租单位订立劳动合同的从业人员，在合同有效期内到承包承租单位工作的，其工伤保险责任由发包、出租单位承担；已与承包、承租单位订立劳动合同或者发生事实劳动关系的从业人员，其工伤保险责任由承包、承租单位承担；以自然人名义承包承租的，其工伤保险责任由本人承担，其所雇人员的工伤保险责任由发包、出租单位承担。

4．用人单位派往其他单位工作的从业人员，由派出单位承担工伤保险责任；从业人员与原用人单位保留劳动关系及工伤保险关系，外出自谋职业的，在其他单位工作期间发生工伤的，按照规定应当由用人单位支付的工伤保险待遇费用，由发生工伤所在单位承担。

5．从业人员与用人单位解除或者终止劳动合同后发现工伤，被确认属于在原单位因工作原因导致的，原用人单位应当承担工伤保险责任。用人单位实行承包、租赁经营的，如果承包、租赁合同无效，其新雇人员的工伤保险责任应由发包（租）方和承包（租）方连带承担。

（三）侵权性质的工伤赔偿责任的承担

工伤事故中侵权人通常由用人单位或者用人单位以外的第三人构成，对此侵权责任的划分为：

1．侵权人为用人单位的，应由用人单位承担赔偿责任，但受害人对用人单位的侵权损害赔偿请求权能否与工伤保险赔偿请求权同时并用？现行法律对此并无明确的规定。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款规定，依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。依照此条规定，侵权人为用人单位的，受害人只能请求工伤待遇赔偿，不能请求侵权损害赔偿。

2．侵权人为用人单位以外的第三人的侵权人为用人单位以外的第三人的，受害人在请求用人单位给予工伤待遇的同时，能否请求第三人赔偿人身损害？最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款规定：因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。

据此，在因工伤亡中适用人身损害赔偿，应从以下几个方面入手：

1．责任构成

同一般的人身损害赔偿责任的构成一样，必须符合四个要件，一是行为人的违法行为；二是有损害的事实；三是违法行为和损害事实之间的因果关系；四是主观上有过错。但这里强调的是在工伤事故中的损害赔偿，有其特殊性的一方面，主要体现在主观过错上。主观过错也有轻重之分，一般区分故意与过失，虽然在刑法上，对定罪量刑有重要意义。但在民法上，一般情况下，并未引起足够重视，一般认为，民事责任的承担完全是根据损害事实的决定故意和过失造成损害承担责任是一样的。笔者认为，就一般的损害赔偿中可以这样，但在工伤事故中的损害赔偿对主观过错程度的轻重作更为明确的区分，从而决定行为人的民事责任。主要是因为，在工伤事故中，国家为用人单位的转移风险，偿补劳动者建立了社会工伤保险制度，对用人单位轻微的主观过错不应再作民事责任追究。而应对用人单位主观故意行为和主观上有重大过失的行为追究损害赔偿。

2．归责原则

我国民法上的归责分过错责任（其中包括推定过错）、无过错责任和公平责任，在认定工伤保险补偿中已经适用的归责原则是无过错，但在工伤事故中出现的损害赔偿，应该适用过错责任，即用人单位必须有过错才承担损害赔偿的民事责任。

3．抗辩事由

抗辩事由又称免责或减轻责任的事由，是指被告针对原告的诉讼请求而提出的证明原告的诉讼请求不成立或不完全成立的事实。它在对抗损害赔偿责任构成具有免除责任或者减轻责任的主要作用，因此在工伤事故中的损害赔偿中，对于认定用人单位是否承担损害赔偿责任也是非常重要的。抗辩事由有一般事由与特别抗辩事由之分，其中，特别抗辩事由是指损害并不是被告的行为造成的，而是由一个外在于其行为的原因独立造成的，如受害人的过错、第三人的过错，不可抗力及意外事件等等。在这里，主要分析受害人的过错这一抗辩事由。在大部分的工伤事故中，往往都是多因一果的，而且也往往存在着职工自己的过错，比如违章操作、不听指挥、随意换岗、注意力不集中等等，在这种情况，则构成混合过错，根据我国《民法通则》第131条的规定，受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。现代民法称之为过失相抵规则。根据这一规则精神，如劳动者是自伤自残，当然可以免除用人单位的责任。

四、工伤事故损害赔偿的范围

（一）工伤保险待遇

按照《工伤保险条例》有关规定，工伤保险待遇包括：

1．工伤医疗费，赔偿范围为：治疗费、伙食补助费、交通费、食宿费、辅助器具费。

2．伤残赔偿费，赔偿范围为：生活护理费、一次性伤残补助金、伤残津贴、一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。

3．死亡赔偿费，赔偿范围为：丧葬费、抚恤金、一次性死亡补助金。

4．法律法规规定的用于工伤保险的其他费用，包括医疗康复费、职业康复费、工伤人员劳动能力鉴定费等。

参加工伤保险的企业职工发生工伤的，由社会保险经办机构按照其伤残等级标准从工伤保险基金支付工伤待遇。用人单位依照《工伤保险条例》规定应当参加工伤保险而未参加的，未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤，由该用人单位按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。无营业执照或者未经依法登记备案的单位、被依法吊销营业执照或者撤销登记备案的单位、已经破产解散的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的直系亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇。用人单位使用童工伤残、死亡的，由该用人单位向童工或者童工的直系亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇。

（二）工伤损害赔偿

在工伤事故损害赔偿的范围中，应把握二条原则：

第一，实际损失赔偿原则。工伤事故损害赔偿的范围以人身损害的内容而定，人身损害的内容包括五个方面：一是侵害身体权所造成的损害；二是人体致伤，以人体造成伤害为起点，以伤害经治愈为临界点，与人体致残相区别；三是人体致残，以造成人体伤害为前提，以经治疗仍留有残疾为必要条件，与致伤、致死相区别；四是致人死亡，以受害人生命丧失为必要条件的人身权侵害，仍以人身损害为必要前提；五是侵害身体权、健康权、生命权所致的精神损害，其中身体权、健康权受损害的受害人精神损害是自己的损害，侵害生命权则是生命丧失之人的近亲所受的精神损害。在一般的民事损害赔偿中，根据民法通则119条规定应当赔偿医疗费、误工费、残疾生活补助费、丧葬费、被抚养人的生活费，显然这一赔偿范围过于狭窄，根据实际损失赔偿原则，交通费、住宿费、护理费及其他的必要支出费用都应该列入赔偿范围。

第二，不重复赔偿原则。在工伤事故保险补偿制度中，已对医药费、受伤期的工资（即误工费）、护理费、残疾补偿费、残疾器具费、丧葬费、被抚养人的生活费等作了补偿的规定，根据不重复赔偿原则，参加了社会工伤保险的用人单位对上述费用可不再赔偿，但其对精神损害抚慰金未作赔偿，劳动者仍可依据实际情况向用人单位请求赔偿。根据最高院关于确定民事侵权精神赔偿责任若干问题的解释的规定，精神损害抚慰金包括残疾赔偿金和死亡赔偿金。实际上，对于已为劳动者购买了社会保险的用人单位来说，在工伤事故中的侵权损害赔偿的范围就是精神损害赔偿，而其他的赔偿中的大部分已由社会保险部门以工伤待遇的方式给予分担。

五、事先免责条款的效力问题

在调解案件中，经常有用人单位和劳动者在劳动合同中就工伤事故的赔偿问题，作出免除用人单位责任的协议条款。这种在劳动合同中事先免除人身伤害侵权责任条款的形式，大致有四种：一是全部免责条款，即劳动者放弃将来对用人单位的全部赔偿责任；二是部分免责条款，即劳动者事先同意接受以特定方式计算的，不超过一定数额的有限赔偿；三是以时间限制的免责条款，约定劳动者必须在限定的时间内提出自己的请求，逾期则不再享有请求赔偿的权利；四是通过罚款方式，即在将来损害发生时，自用人单位向受害的劳动者支付一笔固定数额的款项就免除责任。

这里应当明确的是，根据侵权法的一般原则，法律对侵权行为的规定实行法定主义，属于强行法，且又涉及社会公共秩序，故任何免除侵权行为特别是侵害人身权行为法律责任的协议都是无效的。最高人民法院的有关批复对“工伤概不负责”条款也采取了坚决否定的态度。因此，对于劳动关系双方在劳动合同中约定工伤事故免除用人单位或雇主赔偿责任的，均不具有法律上的约束力。劳动者在执行劳动合同中因工伤受到损害，都有权获得赔偿。在做调解工作时，要向用人单位讲清道理，督促其主动履行赔偿义务。