侵权赔偿概述及处理方法

侵权纠纷是因侵权损害赔偿而引起的纠纷。在侵权纠纷中，不法侵害他人权利的人称致害人，权利遭受损害的人称受害人。受害人同致害人之间形成债权债务关系，受害人为债权人，致害人为债务人。要了解什么是侵权纠纷，就要弄清楚什么是侵权损害赔偿。

一、侵权损害赔偿的概念及分类

（一）侵权损害赔偿的概念

侵权损害赔偿，指加害人因侵权行为造成他人财产或人身伤害，依法应承担的赔偿受害人所受损害的民事责任。

侵权损害赔偿案件具有以下特征：

1．侵权损害赔偿案件体现的是一种债权关系。

债是按合同约定或法律规定，在当事人之间产生的权利义务关系。因依照法律规定，侵权行为造成一方财产或人身损害，受害一方由此产生请求赔偿损失的权利，加害一方产生赔偿损失的义务。我国《民法通则》第117条至120条规定侵权损害赔偿案件的范围，即侵害公民、法人的财产权、人身健康权、生命权、知识产权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权等。只有侵害了这些权利，才构成民法意义上的损害赔偿。此外，我国民法确认侵权损害赔偿这种债权债务关系，是通过国家强制力实现的，从而保证债务人依法履行赔偿的义务，保证债权人依法享有请求赔偿的权利。

2．侵权损害赔偿案件发生的事实根据是侵权行为。

发生损害赔偿民事法律关系的原因主要有两种，一种是侵权行为，一种是违约行为。表现为具体的案件，前者为侵权损害赔偿，后者为违约损害赔偿。在审判实践中，要注意区分这两种不同的损害赔偿案件，以准确认定案件的性质，正确适用法律。有时同一行为既违反了双方当事人的合同约定，也构成了侵权，即发生了所谓责任竞合。此时如权利人基于侵权责任请求侵权损害赔偿，则法院亦应适用侵权法裁决。

3．侵权损害赔偿案件侵权人承担的民事责任主要是财产责任。由于侵权行为造成的损害，无论是侵害财产权，还是人身权，一般都会给受害人造成财产上的损害，对于这种损害的民法救济方法，主要就是赔偿损失。侵害财产权，固然要适用赔偿损失（恢复原状、返还原物，也是财产性质的民事责任）；侵害人身权，也只能赔偿受害人因此而损失的财产；精神损害赔偿也可以用支付金钱的方法加以救济。当然，民事责任表现形式除了财产责任，也包括非财产责任。我国民法通则规定的停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉、消除危险、排除妨碍等民事责任，也是损害赔偿的责任方式。但这些方式具有辅助性质，不是侵权损害赔偿的主要责任方式。

（二）侵权损害赔偿的分类

侵权行为的分类根据不同的标准，可分为不同的种类。

1．一般侵权行为和特殊侵权行为

一般侵权行为指因为故意或过失而造成他人财产或人身损害，应当承担民事责任的行为。一般侵权行为成立，必须完全具备侵权行为的四个要件。在归责原则上，一般侵权行为采用的过错责任原则。

特殊侵权行为指不要求完全具备一般侵权行为的四个构成要件，而根据法律的特别规定应当对于他人的财产、人身损害承担民事责任的行为。特殊侵权行为必须在法律有明确规定的情况下才能够存在。特殊侵权行为指行为虽无过错，但他人的损害确系与行为人有关的行为、事件或特别原因所致，因此适用民法上的特别责任条款或民事特别法的规定应负民事责任的行为。《民法通则》规定了以下几种特别侵权行为：（1）国家或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害；（2）因产品质量不合格造成他人财产、人身损害；（3）从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害；（4）违反国家保护环境防止污染的规定，污染环境造成他人损害；（5）在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装底下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害；（6）建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害；（7）饲养的动物造成他人损害。

2．单独侵权行为和共同侵权行为

一人单独进行、单独承担民事责任的侵权行为，是单独侵权行为。两人以上共同实施、连带承担民事责任的侵权行为，是共同侵权行为。两人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。共同侵权人对受害人承担连带责任，而共同侵权之间应按照过错程度等因素分担责任。

3．积极的侵权行为和消极的侵权行为

积极的侵权行为，是指行为人违反对他人的不作为义务，以一定行为致人损害的行为。消极的侵权行为，是指行为人违反对他人负有的作为义务，以一定的不作为致人损害行为。

4．我国《民法通则》对侵权行为的类型化划分

按民法通则的有关规定，以侵权行为侵害的客体为标准来划分，侵权损害赔偿案件主要可以划分为如下四大类：

（1）财产损害赔偿案件。这类案件是指侵权行为人侵占或者损坏公民、法人财产，造成受害人现有财产减少或可得利益丧失的后果，侵权人依法应当赔偿受害人因此所受损失的案件。《民法通则》第117条规定：“侵占国家的、集体的财产或者他人的财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。损坏国家的、集体的财产或者他人的财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人并应当赔偿损失。”从确定财产损害赔偿的法律依据可以看出，此类案件中的侵权行为的方式一般有两种，一是侵占财产，二是损坏财产；被侵占或损坏的财产，可以是生活资料，也可以是生产资料；所造成的损失既包括直接损失，即受害人所有财产的减少，也包括间接损失，即受害可得利益损失。

（2）人身损害赔偿案件。这类案件主要是指侵权行为侵害公民生命权、健康权，造成公民伤害、死亡后果，侵权人依法应当赔偿受害人因此造成财产损失的案件。这类案件在侵权损害赔偿案件中占有较大的比例。如，因交通事故、医疗事故、工伤事故、触电事故等造成受害人致伤、致残、死亡而引起的损害赔偿之诉。此外还包括因打架斗殴、产品缺陷致人伤害、动物伤人，未成年人致人损害等形成损害赔偿案件。《民法通则》第119条规定：“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前抚养的人的生活费等费用。”这一规定是确定人身损害赔偿责任及其赔偿范围的主要法律依据。

（3）知识产权损害赔偿案件。未经知识产权人的同意或授权，又没有法律上的根据，非法使用他人受法律保护的作品、商标、专利的行为引起的诉讼案件为知识产权损害赔偿案件。此类案件侵权行为所侵害的对象是受法律保护的著作、商标、专利，侵害的客体是权利人所享有的知识产权，侵权人应承担的民事责任包括停止侵害、消除影响、赔礼道歉和赔偿损失。赔偿的范围应以受害人在侵权期间受到的实际损失为标准，也可以侵权人在侵权期间所获得利益来计算。关于侵害知识产权人的法律责任，我国著作权法、商标法和专利权法有具体规定，是我们审理此类案件的法律依据。

（4）精神损害赔偿案件。侵权行为侵害公民生命权、健康权、身体权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、人格尊严权、人身自由权等，造成受害人格权利和精神利益损害后果，侵权人依法应承担的停止侵害、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉、赔偿损失民事责任的案件为精神损害赔偿案件。民法通则第120条的规定和最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》是处理精神损害赔偿的法律主要依据。

5．人身损害赔偿司法解释所涉及到的侵权损害赔偿责任

（1）未尽安全保障义务的侵权责任

所谓未尽安全保障义务的侵权责任，就是依照法律规定或者约定对他人负有安全保障义务的人，没有尽到此种义务，因而直接或者间接地造成他人人身或者财产权益损害，应当承担的损害赔偿责任。未尽安全保障义务的侵权行为有三种形式：设施设备未尽安全保障义务的侵权行为、服务管理未尽安全保障义务的侵权行为以及防范制止侵权行为未尽安全保障义务的侵权行为。

（2）学生伤害事故责任

学生伤害事故是指在学校实施的教育教学活动或者学校组织的校外活动中，以及在学校负有管理责任的校舍、场地、其他教育教学设施、生活设施内发生的，造成在校学生人身损害后果的事故。对未成年人依法负有教育、管理、保护义务的学校、幼儿园或者其他教育机构，未尽职责范围内的相关义务致使未成年人遭受人身损害，或者未成年人致他人人身损害的，应当承担与其过错相应的赔偿责任第三人侵权致未成年人遭受人身损害的，应当承担赔偿责任。学校、幼儿园等教育机构有过错的，应当承担相应的补充赔偿责任。

（3）法人及其他组织工作人员致害人身损害赔偿责任

法人或者其他组织的工作人员致害人身损害赔偿责任，是指法人或者其他组织的工作人员在执行职务中致人损害应当承担的赔偿责任。法人或者其他组织的工作人员致害人身损害由法人或者其他组织作为赔偿义务主体，为其工作人员致害的行为承担人身损害赔偿责任，该责任排除法人或者其他组织自己实施的侵权行为，自己承担赔偿责任的情况。

（4）雇主责任

雇主人身损害赔偿责任，是指雇员在执行雇佣活动中，由于执行雇佣活动致人损害，其雇主应当承担替代赔偿责任的人身损害赔偿责任。雇主人身损害赔偿责任是最典型的替代责任，因为实施具体侵权行为的人是雇员，不是雇主，但是在人身损害赔偿法律关系上，则由雇主作为人身损害赔偿法律关系的赔偿义务主体，受害人不是向实施人身侵权行为的雇员请求赔偿，而是向雇主行使人身损害赔偿的请求权。

（5）定作人指示过失责任

定作人指示过失的侵权民事责任，是指承揽人在执行承揽合同过程中，因执行定作人的有过失内容的定作、指示或者选任而对第三人造成损害或者造成自身损害的，应由定作人承担损害赔偿的特殊侵权民事责任。

（6）雇员受害人身损害赔偿责任

雇主人身损害赔偿责任，是指雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害时雇主的人身损害赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。

（7）雇主对雇工责任与工伤事故责任

工伤事故是指企业职工和个人雇工在工作时间、工作场所内，因工作原因所遭受的人身损害，以及罹患职业病的意外事故。对于雇工发生共生事故的，属于工伤保险统筹的劳动者的工伤事故，应当按照《工伤保险条例》规定处理。第三人侵权造成劳动者人身损害，属于侵权行

为，应当按照侵权行为法的规定进行。

（8）帮工人致人损害的赔偿责任

帮工致人损害的人身损害赔偿责任是指帮工人在从事帮工活动的过程中，导致帮工关系之外的第三人生命权、健康权、身体权损害，由被帮工人独自承担或由帮工人与被帮工人连带承担的人身损害赔偿责任。

（9）帮工人自身遭受损害的人身损害赔偿责任

帮工人受害的人身损害赔偿责任，是指帮工人在从事帮工活动的过程中，生命权、健康权、身体权受到损害，被帮工人对受害帮工人所承担的赔偿或适当补偿的人身损害赔偿责任。由被帮工人对帮工人在帮工中自身遭受损害所承担的人身损害赔偿责任是一种无过错责任或公平责任。

（10）受益人对制止侵害行为人的补偿责任

制止侵害行为，是指行为人为了维护国家、集体或者他人合法权益，而实施的防止、制止侵害，以保护他人的财产、人身的行为。社会生活中又称之为见义勇为。这种行为是有利于国家、集体和他人的行为，是法律鼓励的行为。受益人对制止侵害的行为人负有补偿责任。

（11）物件致人损害人身损害赔偿责任

物件致人损害的类型包括三种：

其一，人工构筑物致害行为。这种行为也叫作公共营造物致害行为，凡是道路、桥梁、隧道等人工建造的构筑物，因维护、管理瑕疵造成他人损害的，由所有人或者管理人承担责任。但是如果公共构筑物造成他人损害，是由于公共营造物设计、施工缺陷的，由所有人、管理人与设计、施工者承担连带责任。

其二，堆放物品滚落、滑落或者堆放物倒塌致人损害的，所有人或者管理人承担责任。

其三，树木倾倒、折断或者果实坠落致人损害的，树木所有人、管理人承担责任。

物件致人损害的，由所有人或者管理人承担赔偿责任，但能够证明自己没有过错的除外。

二、侵权损害赔偿责任的构成要件

侵权损害赔偿责任的构成要件，是指行为人承担侵权损害赔偿责任所具备的条件，也就是说行为人在什么情况下才承担侵权损害赔偿责任。侵权损害赔偿责任的构成要件，包括侵权行为的违法性、损害事实、违法行为与损害事实之间的因果关系、行为人主观上的过错四个要件。

（一）侵权行为的违法性

侵权行为的违法性作为侵权损害赔偿责任的构成要件，是指行为人只对违反法律规定的行为承担责任。否则，如果行为人的行为是符合法

律规定的行为，则即使这种行为造成了损害，行为人也不承担赔偿责任。

民事违法行为根据行为自身的性质，可分为两种形式，即作为的违法行为和不作为的违法行为：

1．作为的违法行为是指行为人实施了法律所禁止的行为，即行为人所实施的行为具有违法性。例如：我国《民法通则》第73条第2款规定：“国家财产神圣不可侵犯，禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、私分、截留、破坏。”如果行为人违反上述法律的禁止性规范，就是作为的违法行为，应当承担民事赔偿责任。

2．不作为的违法行为是指行为人不实施法律所要求的行为，即行为人的不作为具有违法性。例如：在道路上施工应设立警示标志，如果施工人没有按这一要求去做，造成了他人夜间行车事故，则施工人就应因其违法的不作为而承担民事赔偿责任。

调解过程中应当注意的是：不作为违法行为的前提是行为人负有某种特定的义务。特定法律义务一般有三个根据：一是来自法律的直接规定；二是来自职务上或业务上的要求；三是来自行为人先前的行为。例如，《民法通则》第18条规定监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，就是来自法律的直接规定；前文所述的施工人不设立警示标志的行为，其义务就是来自业务的要求；如果某人带一小孩儿到河里游泳，他就要确保小孩儿的安全，这种义务就来自于其先前带小孩离家的行为。负有特定义务而不作为，就要承担民事责任。

（二）损害事实的客观存在

损害事实，是指因侵权行为使公民或法人的财产或非财产利益减少或受损的客观事实。

侵权损害赔偿，是以可予赔偿的损害为前提的。损害作为能引起损害赔偿责任这一法律后果的法律事实，必须是已经发生的客观存在的损害，而不是主观臆想或未来的损害。因此，损害事实的客观存在，是侵权损害赔偿法律关系赖以发生的根据。如果仅有侵权行为而无损害结果，就不存在侵权损害赔偿的民事责任。

损害通常指三个方面：一是财产损害，包括侵占、损坏他人财产或侵犯他人的知识产权所造成的财产损失以及伤害他人的人身权造成的财产损失；二是对人身本身的损害，即人身伤害或死亡；三是精神损害，即人格权受侵犯所造成的利益损失。

（三）侵权行为与损害事实之间的因果关系

侵权行为与损害事实之间的因果关系，是指侵权行为与损害事实之间的天联性，即侵权行为是损害事实的原因，损害事实是侵权行为的后果，两者具有引起与被引起的客观联系。侵权行为和损害事实之间的因果关系，通说认为有两种形态：一是直接因果关系，指侵权行为不需与其他因素相结合就可以直接引起损害事实发生的因果关系；二是间接因果关系，指某一侵权行为并不直接引起损害事实的发生，在另有其他因素作用下，才可能产生损害事实的因果关系。因果关系是侵权损害赔偿责任构成要件中最为复杂的一个要件。原因和结果是一对哲学范畴，哲学上因果关系的理论是分析法学因果关系的基础。在调解过程中，它既是个事实问题，也是一个法律问题；既体现着对事实的认定，也包含着对法律价值的衡量。正因为如此，使之在理论界学说纷纭，在实践中也无定论。学术上主要有条件论和原因论两大学派：（1）条件说认为，凡引起结果发生的条件都是原因，都对损害结果的发生具有同等的原因力。（2）原因说认为，应对原因和条件加以严格区别，仅承认原因和结果之间有因果关系，而不承认条件和结果之间有因果关系。

原因说又分为必然因果关系说和相当因果关系说：（1）必然因果关系说主张，只有当侵权行为和损害结果之间有内在的、本质的、必然的联系时，才具有法律上的因果关系。外在的、偶然的联系，不构成因果关系。（2）相当因果关系说则主张，行为人的行为不仅在具体情况下，而且在一般情况下会引起同一损害结果而不是其他损害结果时，行为和结果间才存在因果关系。

长期以来，我国民法学界占主流的学说是必然因果关系说。但随着社会生活的不断发展，民法学理论研究的不断深入，越来越多的学者开始趋向采纳相当因果关系说。认为该学说不要求法官对每一个案件均脱离一般人的知识经验和认识水平，去追求客观的本质的必然联系，而只要求判明原因事实与损害结果之间在通常情况下是否存在可能性，因此是科学的和现实可行的。其优点在于，不管情况如何复杂，依社会一般观念总能认定因果关系是否存在，从而使纠纷得到解决，不至因为因果关系难以确定而使纠纷久拖不决。

总之，在确定侵权行为与损害结果是否存在因果关系时，应坚持唯物辩证法的原则，实事求是地进行分析。既要注重直接因果关系，也不要忽视间接因果关系，并注意区分主要原因和次要原因，借鉴相当因果关系学说的优点进行综合判断，及时、合理、公正地保护当事人的合法权益。

（四）行为人的主观过错

行为人的主观过错，是侵权损害赔偿构成的主观要件。在一般情况下，除法律另有规定外，行为人对其侵权行为造成他人损害，只有在主观上有过错的情况下才承担损害赔偿责任。

过错包括故意和过失。一般认为，故意是指行为人明知自己的行为会发生某种损害而实行该行为，或者已经预见自己的行为会发生某种损害而放任该种损害的发生；过失则是指行为人应当预见自己的行为会发生某种损害，但由于疏忽大意没有预见或者虽已预见而轻信能够避免而致损害发生。

一般来说，在民法上区分过错即故意和过失的意义，不如刑法上的区分重要。民法上的过错，就其本质而言，是行为人对自己的注意义务的违反的事实状态。行为人的注意义务，根据行为主体的不同，有三种不同的标准：（1）普通人的注意义务。即按照一般人在通常情况下能够注意到作为标准，如未注意到，则为存在过错；（2）与处理自己事务为同一注意。即以行为人平时处理自己事务所用的注意为标准判断行为人在主观上是否尽到了注意义务，如未尽到注意，则为存在过错；（3）善良管理人的注意。即以具有相当知识经验的人，对于特定事件所注意的程度为标准，这种注意义务要求比普通人要高，如未达到要求的注意程度，则为存在过错。

总之，在确定行为人是否有过错时，应以行为人是否负有注意义务以及何种注意义务为标准；如果因为行为人未尽到应有的合理的注意义务，从而导致损害事实的发生，就可推定其主观上有过错，就应承担损害赔偿的责任。

以上是一般侵权损害赔偿责任构成的四个要件。值得注意的是，“四要件说”是与近代民法贯彻过错原则相关联的。依近代民法理论，过错责任为侵权责任的一般情况，无过错责任仅为特殊情况，故近代民法往往将行为人主观上有无过错作为侵权责任构成的要件之一。而现代侵权责任法的发展，已形成了过错责任、无过错责任、公平责任三项原则共存的体系。特别是无过错侵权的，发生愈来愈频繁，其所造成的损害程度愈来愈高，绝不亚于过错侵权。故而以行为人主观过错为侵权损害赔偿责任构成要件的理论，已略显陈旧。所以，具备以上四个要件才构成侵权责任的，仅指一般侵权案件和特殊侵权案件中适用过错推定原则的案件。适用无过错责任原则的特殊侵权案件，以及适用公平责任原则的案件，则勿须具备主观过错要件，除应具备前三个要件外，其特别要件应依具体情况而定。

三、侵权损害赔偿的归责原则

所谓“归责”，是指侵权行为人因其行为致他人损害的事实发生以后，应依何种根据和标准使其负责。而归责原则就是指在损害事实已经发生的情况下，确定侵权行为人对自己行为所造成的损害是否承担责任的根本规则。

原则应具有普遍适用性。目前人民法院受理的侵权损害赔偿案件大致分为三种类型：一是加害人因故意或过失侵害他人利益所致的损害赔偿；二是现代企业、动物、无完全行为能力人致人损害造成的损害赔偿；三是双方当事人均无过错情况下形成的损害赔偿。与此三类侵权损害类型相对应，一般认为侵权损害赔偿的归责原则应包括过错责任原则、无过错责任原则和公平责任原则。

（一）过错责任原则

侵权损害赔偿的过错责任原则，是指行为人承担赔偿责任以其是否有过错为依据。所谓过错是侵权人对其行为造成他人损害的一种故意或过失的心理状态。故意，即明知其行为会造成他人损害而实施该侵权行为；过失，是应预见而未预见或已预见而轻信可以避免结果造成他人损害。

我国《民法通则》第106条第2款规定：“公民法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”这一规定确立了过错责任原则的法律地位。过错责任原则作为在我国民事立法和司法实践中占主导地位的一般归责原则，调整着绝大多数侵权损害赔偿法律关系，具有广泛的适用性。在调解过程中适用过错责任原则应注意以下问题：

1．过错责任主体的特定性。过错责任原则贯彻“为自己行为之责任”原则，以行为人的过

错为归责根据。但这里的过错指侵权责任人自身的过错，不包括其所控制的行为人的过错，也不包括受害人的过错和第三人的过错。这是因为：（1）监护人责任、企业责任及国家赔偿责任均属无过错责任性质。企业职工和国家工作人员（在执行职务时）造成他人损害并不因自己的行为有过错承担责任，如《民法通则》第121条规定的职务侵权责任。（2）受害人的过错只是减轻或免除责任问题。如《民法通则》第131条受害人对造成损害有过错的，可减轻侵害人责任的规定，及第123条高度危险作业中能证明损害是由受害人故意造成的，作业人不承担责任的规定。（3）第三人的过错造成损害的，应由第三人承担责任。如《民法通则》第127条关于饲养动物造成损害的责任认定的规定。当然，第三人承担的责任也是过错责任。

2．过错程度与责任相一致。侵权行为人所应负的责任应与其过错程度相一致，即过错越大则责任越重，过错越小则责任越轻，这是过错责任的一项基本内容。根据过错程度确定责任轻重，给予法官一定的自由裁量权，使其能够根据具体情况，考虑加害人的过错轻重决定损害赔偿的范围。

但实践中应当注意，过错程度是确定责任和责任范围的重要依据，但不是惟一的依据。对财产损害赔偿而言，其责任范围的大小，不取决于行为人的过错程度，而以行为人对其违法行为所造成的财产损害的大小为依据，承担全部赔偿责任。只有在确定精神损害赔偿数额时，考虑侵权人的过错程度才有意义。因为精神损害赔偿的目的不仅在于给受害人以抚慰，而且在于对加害人以惩戒。此外，在处理共同过错和混合过错的责任承担时，考虑过错程度也具有实际意义。两个或两个以上的人共同造成他人损害，具有共同过错的共同加害人对外共同承担连带赔偿责任，对内则应根据每个人的过错程度按比例分担责任；在混合过错中双方当事人各有过错，加害人只对因自己的过错所致的损害负责，对因受害人的过错造成的损失不承担赔偿责任。

3．关于过错推定原则。过错推定一般指在侵权损害因果关系存在的基础上，根据法律的规定或案件审理的需要，推定加害人有过错，若加害人不能提出反证推翻对其过错的推定，则应承担侵权责任。由此可见，过错推定的重要特征是实行举证责任倒置，由加害人承担举证责任。我国《民法通则》规定的各种特殊侵权行为大多为过错推定责任。在司法实践中，过错推定责任的构成要件与过错责任相同。只是在某些特殊案件中，受害人举证较为困难，而如期不能证明加害人有过错便不能得到合理救济，显然有悖于公平正义。此时法官应采用举证责任倒置的办法，即由加害人证明自己有过错而免责的原则，若不能证明自己无过错，即使是真的无过错也应承担责任。

（二）无过错责任原则

无过错责任，是指不以行为人的过错为责任要件，而依法律特别规定承担的责任。也就是说，在法律规定的特殊情况下，行为人无论有无过错，都应当承担民事责任。

无过错责任原则是随着近现代工业化的发展、法人制度的确立，为修正过错责任原则而产生的。因为随着工业化带来的危险事项的增多，若企业责任仍贯彻过错责任原则，则会造成受害者无端受损而得不到救济的不公平状态。企业制造危险并从中获利而不承担任何责任，有悖于社会公平正义，同时也背离了过错原则的宗旨。作为对过错责任原则的修正，无过错责任原则被广泛适用于企业责任，逐渐成为一项独立的归责原则。在实践中适用无过错责任原则，应注意以下问题：

1．我国《民法通则》第106条第三款规定的“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任”，是适用无过错责任原则的立法依据。根据这一规定，无过错责任仅适用于法律有特别规定的情况。因为无过错责任是一种加重责任，应严格掌握。否则，在法无明文规定时给加害人施加此种责任，是苛刻的和有失公平的。

2．从无过错责任的构成来看，侵权行为与损害事实的因果关系是决定责任的基本要件，主观过错不是无过错责任的构成要件。即在无过错责任情况下，行为人有无责任，不取决于他们有无过错，而取决于损害结果与其行为之间是否有因果关系。例如，《民法通则》第123条规定高度危险作业致人损害的侵权责任，只要损害事实是因高度危险作业引起的就足以构成，而不

以作业人主观上是否有故意或过失为要件。该条规定“如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任”的免责事由，可以理解为因受害人故意造成损害的情况否定了行为人与损害结果之间的因果关系，从而免除了行为人的民事责任。

3．适用无过错责任的损害赔偿案件，实行举证责任倒置，即由行为人（加害人）承担举证责任。但行为人不需证明自己无过错，而是需证明受害人的故意是造成损害事实的原因。这与过错推定原则要求行为人证明自己无过错，从而不承担责任的举证责任倒置是不同的。因为“受害人故意”是无过错责任人的惟一免责条件，故若行为人能证明损害是由受害人的故意造成的，则不承担赔偿责任。

（三）公平责任原则

公平责任原则是指当事人双方对损害的发生都没有过错，根据公平观念，在虑实际情况的基础上，由双方分担损失的原则。公平责任原则是民法公平原则在侵权责任领域的直接适用和体现，是以公平观念作为价值判断标准来确定责任的。作为一种法律责任，其目的不在于对不法行为人的过错实施制裁，而在于在加害人和受害人双方对造成损害均无过错的情况下，依据社会公平和团结原则以及社会共同生活规则的要求，根据双方当事人的具体财产状况和其他情况，由双方公平地分担损失。公平责任是一项弹性较大的责任，它赋予法官一定的自由裁量权，使之能够针对错综复杂的民事案件的具体情况，公平合理地作出裁判，有效地解决当事人的纷争。

公平责任在我国《民法通则》中体现，主要表现在《民法通则》第132条的规定，即：“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”这是对公平责任原则的概括性规定。此外，该法第129条中，在紧急避险情况下，如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担民事责任或者“承担适当的民事责任”的规定，以及第133条，无民事行为能力人和限制民事行为能力人致人损害时，监护人尽了监护责任的，“可以适当减轻他的民事责任”的规定，则是对公平责任的特别规定。这是我们适用公平责任原则的主要法律依据。在调解过程中，适用公平责任原则还应注意如下问题：(www.chuimin.cn)

1．公平责任主要适用于当事人没有过错的情况，即加害人和受害人对损害的发生均无过错。当然也包括不能推定当事人有过错的情况，以及找不到有过错的第三人的情况。此外，公平责任主要适用于侵害财产权的案件，对于侵犯人身权案件，也仅限于造成财产损失的情况，不适用精神损害赔偿。因为公平平责任的目的，主要是平衡当事人之间的财产利益。而精神损害赔偿的目的主要在于惩戒不法行为人并抚慰受害人，其一般应适用于过错责任中。在分担财产损失时，一般也仅限于直接损失。因为间接损失的赔偿一般以加害人具有较重的过错为前提，不宜适用公平责任原则。

2．《民法通则》第132条所称的“实际情况”，主要是指损害事实和当事人双方的经济状况。首先，在适用公平责任时，法官要考虑的因素不应是当事人的行为，而应是当事人的损害程度和负担能力。故只有损害后果较为重大时，才考虑适当分担问题，因为较小的损失没有分担的必要性。其次，考虑当事人的经济状况，这是由公平责任乃是在当事人之间公平分担损失的性质所决定的。考虑经济状况，不仅要考虑加害人的经济状况，也要考虑受害人的经济状况。要判令双方分担损失，一般加害人的经济状况应优于或相当于受害人的经济状况。此外，在受害人完全承担全部损失有失公平，以及加害人在损害行为中受益等情况，也可以作为适用公平责任，由双方分担损失的考虑因素。

3．公平是法律的最高原则，但公平本身是很难定义的概念，公平的尺度也是难以把握的。因为公平责任是在双方均无过错的情况下分担民事责任，而分担损失的份额又要考虑损害程度和双方经济状况等诸多因素，因此，很难找到一个通行标准。所以在调解过程中，要向当事人讲明法律依据，作好耐心细致的说服工作，争取双方达成和解协议。这样不仅有利于双方的团结，也有利于协议的执行。如果调解不成，则要慎重地作出公平、合理的判决。

综上所述，过错责任原则适用一般侵权行为，无过错责任原则适用于各种特殊侵权行为，而公平责任原则则是前两项原则的重要补充。三项原则相互作用、相互补充，构成了一个完整

的侵权归责原则体系。从三项原则的适用条件、相互之间的联系、补充关系以及审判规律看，在选择适用的顺序上，无过错责任应优先选择，过错责任次之，即凡有法律特别规定可适用无过错责任的，适用无过错责任的规定；没有此种规定的，考虑适用过错责任；当事人均无过错，适用过错责任又不可能，不使加害人承担责任又不公平的，才考虑适用公平责任。

四、侵权损害的赔偿原则

侵权损害的赔偿原则，是指依据侵权损害的归责原则和责任构成要件，在确定侵权责任人应当承担赔偿责任的前提下，决定赔偿范围的基本准则。侵权损害赔偿的目的，主要在于补偿受害人因加害人的侵权行为所遭受的损失，另一方面也是为了教育、抑制和惩罚违法行为人。同时，在侵权损害已经发生的情况下，还应考虑赔偿的实现条件，公平、合理地解决当事人之间的纷争。为此，在确定赔偿范围的时候，应遵循如下几项原则：

（一）全面赔偿原则

全面赔偿原则，是指侵权行为人无论主观上是出于故意还是过失，均应对其给受害人造成的损害后果承担全部赔偿责任。这种赔偿即包括财产损失的赔偿，也包括精神损害的赔偿；即包括直接损失，间接损失。

全面赔偿原则的目的在于尽可能在最大范围内保护受害人的权利，使受害人的利益得以恢复和充分的满足。一般认为，全面赔偿的范围应当包括：

1．财产损害赔偿。主要是针对财产损害所进行的赔偿，如对被毁财物的赔偿。民事责任主要是财产责任，目的在于使被损害的民事权利予以补救使其恢复到被损害前的状态，故无论侵权行为人主观过错程度如何，均应对其给受害人造成财产损失的客观后果承担全部的赔偿责任。

2．对人身损害而伴随引起的财产损害的赔偿。对人身损害引起的财产损失，因人身受损害的程度不同，赔偿的项目范围也不尽一致。对于经过治疗可以恢复健康的一般伤害，主要应赔偿必要的医疗费用，如医药费、住院费、住院期间的伙食补助费、必要的营养费、护理费以及治疗期间的交通费和误工费资等；对于造成人身残疾，即使受害人身受重伤、肢体或内部器官部分或全部丧失功能进而部分或全部丧失劳动能力的，除赔偿必要的医疗费用外，还应根据其劳动能力丧失的程度和收入减少的情况，赔偿伤残者生活补助费；对于造成人身死亡的，则除应赔偿死者生前因治疗或抢救其生命所花的医疗费用外，还应支付丧葬费、死者生前所扶养的人必要的生活费用。

3．精神损害赔偿。主要是指对受害人因人格权利受到侵害造成的人身非财产利益的赔偿。

此外，全面赔偿除包括直接的损害赔偿外，还应包括间接的损害赔偿。直接损害赔偿，是指对直接利益的损害，即对现有财产的减损或灭失，也即既得利益损失所进行的赔偿。间接损害赔偿，主要是指对可得利益丧失的赔偿。所谓可得利益是受害人应当取得并且可以取得，但由于损害事实的发生而没有取得的利益。由于间接损失也是侵权行为所致，并与加害人的行为存在因果关系，如果不予赔偿，显然不符合设立民事责任的目的，不能充分保护受害人的合法利益。

全面赔偿原则是侵权损害赔偿的基本原则。在调解过程中正确理解和把握这一原则，还应注意以下几个问题：

1．关于全额赔偿。如前所述，全面赔偿原则在赔偿范围上要求侵权行为人对受害人的财产损失、精神损害、直接损失和间接损失均应予赔偿。对于赔偿数额则要求凡能以金钱结算的，应按实际数字给予全部赔偿；至于精神损害，虽然无法用金钱来衡量，但立法上仍应规定一定数额的损害赔偿金。而全额赔偿显然主要指的是财产损失，尤其是财产的直接损失。因为精神损害无法用金钱计算，间接损失在许多情况下也很难有一个精确的数字，其损害总额是难以确定的。

2．关于限定赔偿。全面赔偿原则一般要求赔偿全部损失，但全部赔偿并不是在任何情况下

都是合理的。对于某些特殊的侵权损害种类，我国立法和司法实践也规定和实行限定赔偿。如《国家赔偿法》第26条规定，“侵犯公民人身自由的，每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算。”因为此类损害赔偿；如果实行全部赔偿，可能因为数额过大，使加害人负担过重，”不利于加害人以社会利益为目的进行活动。故此，有学者认为，限定赔偿也应成为确定损害赔偿范围的原则。但我们认为，限定赔偿原则有其合理性，但不具有一般原则的普遍适用性。

3．关于惩罚性赔偿。全面赔偿原则要求在赔偿范围上限于侵权行为造成的实际损失。但因为民事责任的设定不仅要实现对受害人的补偿目的，而且具有教育、惩戒加害人的作用。为此，我国有关法律还规定了惩罚性赔偿，主要见于产品责任中。如我国《消费者权益保护法》第49条规定：“经营者提供商品或服务务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”惩罚性赔偿的规定，对于抑制经营者的欺诈行为，保护消费者利益和整个社会经济秩序的稳定，发挥着重要作用。同时，是对我国传统的赔偿实际损失原则的突破，具有进步意义，也是对全面赔偿原则的重要补充。

（二）考虑当事人经济状况原则

考虑当事人经济状况的原则，是指在侵权损害赔偿案件中确定加害人的民事责任后，确定赔偿数额时，必须考虑当事人的经济状况，以使赔偿得以实现。

考虑当事人经济状况作为确定最终赔偿数额的根据，在于如果加害人的赔偿能力有限，无法贯彻全部赔偿原则，则只能在加害人赔偿能力限度内进行赔偿。我国《民法通则》第109条规定：“因防止、制止国家的、集体的财产或他人的财产、人身受到侵害，而使自己受到侵害的，受益人也可以给予适当的补偿。”最高人民法院在贯彻《民法通则》的意见中对此作了进一步解释，即：“为维护国家、集体或他人合法权益而使自己受到损害，在侵害人无力赔偿或者没有侵害人的情况下，如果受害人提出请求的，人民法院可以根据受益人受益的多少及其经济状况，责令侵害人给予适当补偿。”此外，我国《民法通则》第222条和223条还规定，采取强制执行措施时，“应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需费用”和“必需品”。可见，我国民事立法对这一原则是肯定的。

根据这一原则，在审理侵权损害赔偿案件时，如果侵害人经济状况不佳，赔偿能力有限，则对受害人的赔偿就无法适用全部赔偿原则，而必须考虑侵害人的经济状况，在其财产范围内，并在留给其本人及其扶养家属的必要生活费用的前提下，判令侵害人承担赔偿义务。考虑当事人经济状况原则确定赔偿数额，体现了社会主义法律人道主义精神。调解中适用这一原则，必须注意以下问题：

1．考虑当事人的经济状况是对当事人经济条件及相关情况综合因素的考虑。这些因素包括当事人的经济收入、必要经济支出以及当地的习惯、社会舆论等。只有对当事人的经济状况进行综合考察，才能判断其经济状况的优劣和赔偿能力。同时，由于经济状况的好坏是相对而言的，因此判断当事人的经济状况，必须联系其所在地区的经济发达程度和人们的平均生活水平。如果双方当事人生活在同一地区，则应采用同一标准；如果双方当事人处于经济发展水平有明显差异的不同地区，就不能坚持同一标准。否则，就会产生不合理的结论，从而违背设立这一原则的本意。

2．考虑当事人的经济状况，主要是考虑侵害人的经济状况。因为考虑当事人经济状况的本意，源自加害人的赔偿能力。并且，赔偿数额仅限于依法应赔偿的范围内，即只存在少赔问题，不存在多赔问题。但在某些特殊情况下，也要适当考虑受害人的经济状况。特别是在精神损害赔偿中，由于损害赔偿的确定和计算很难像财产损害赔偿那样精确，加之精神损害具有抚慰性和补偿日性，而如果受害人本来经济状况不佳，受侵害后更是雪上加霜。故考虑受害人和加害人双方的经济状况以及其他一些综合因素确定赔偿数，是公平合理的。

3．要正确理解侵害人及其家属的必需生活费用问题。在侵权人经济状况较差的情况下，应减免其赔偿额，必须给侵害人及其家属保留必要的生活费用。这里的“必要的生活费用”是指

能够满足侵害人及其有扶养关系的家属维持其最低生活标准的费用。最低生活标准因地而异，但应以侵害人居住地或长期生活地的标准为据。此外，“有扶养关系的家属”，主要是指和侵害人在一起共同生活，有一定亲属关系而又没有经济来源和收入，需要侵害人供养的人，如未成年子女、精神病患者以及丧失劳动能力又无其他经济来源的配偶、父母等。

4．要正确把握受益人对特定受害人的补偿义务。我国《民法通则》第109条规定的“因防止、制止国家的、集体的财产或者他人的财产、人身遭受侵害而使自己受到损害的，由侵害人承担赔偿责任，受益人也可以给予适当的补偿”，其目的在于对因见义勇为而受损害的人提供双重的补偿来源。如果找不到侵害人或侵害人经济状况较差无力赔偿时，受益人就应当分担或补充承担对受害人的补偿义务。这里需注意的是，在对受害人进行补偿时，也应考虑受益人的收入程度以及受害人和受益人之间的经济状况来确定补偿额。

（三）衡平原则

衡平原则，是在当事人双方对造成的损害均无过错的情况下，法官通过衡量双方的经济状况和其他有关情况，依据社会公平观念确定由双方合理地分担损失。

我国《民法通则》第132条规定：“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”此外，我国《民法通则》第109条、第129条、第133条也都有与损害有关的当事人适当承担民事责任的规定。根据这些规定，在损害的发生不可归咎于任何一方当事人的情况下，从公平角度出发，有关当事人应适当地分担损失。因为对于这种损害，如果完全由加害人承担或者完全由受害人承受，要么是对无过错责任的无原则扩大，要么将偏离民法追求社会公平的终极目标。而如果根据案件的具体情况，由相关当事人公平分担所受之损害，则不失为解决此类问题的佳径。

由此可见，确定衡平原则的意义，在于它弥补了过错责任的不足，解决了若适用过错原则容易使某些案件的处理显失公平的问题。在调解过程中，正确适用衡平原则确定损害赔偿范围和分配时，应注意以下问题：

1．以衡平原则确定损害的分担主要适用于双方当事人对损害均无过错的案件。如果损害的发生是由加害人或第三人的过错造成的，应由加害人或第三人承担赔偿责任；如果损害的发生归因于受害人自己的过错，则应由受害人自己负责；如果各方对损害的发生均有过错，则应按各自的过错程度和原因分担责任。只有各方均无过错时，才考虑适用衡平原则。

2．适用衡平原则确定损害赔偿的分担时，应首先考虑双方当事人的经济状况和其他相关情况。这种考虑应理解为一种综合因素的考虑，这些因素除包括加害人的经济收入、必要的经济支出以及其对家庭柑社会承担的经济负担等。还应包括受害人损害程度和损失数额等。在此基础上，合理地确定加害人的分配比例和赔偿数额。

3．适用衡平原则确定损害赔偿的分担应限于受害人受损害的范围之内。也就是说，加害人所应赔偿的一般是受害人的部分损失而不是全部。这是因为衡平的本意是使双方当事人对责任进行分担，而不是将责任全部转移。当然，加害人如果自愿承担全部损失则不在此限。

五、侵权损害赔偿责任的抗辩事由

侵权损害赔偿责任的抗辩事由或免责事由，是指在侵权损害赔偿诉讼过程中，由被告针对原告的损害赔偿请求权行使抗辩权而提出的，足以对抗原告请求权的事实或理由。

由于抗辩事由是被告提出的对抗原告诉讼请求的事实或理由，因此这种事由首先必须是客观存在的和已经发生的事实，而不能是虚构的或主观臆断的。其次，这种事由必须具有对抗性，即抗辩事由的提出，足以导致对方当事人的诉讼请求在法律上不成立或不完全成立。而判断一定的抗辩事由是否具有对抗性，往往要和该案所适用的既定归责原则和责任构成要件联系起来考虑。因为特定的归责原则和责任构成要件，总是要求特定的抗辩事由。

抗辩事由以损害是否为加害人的行为为标准，可分为两类：一类称为正当理由，是指损害是由加害人的行为所为，但其行为是正当的、合法的。这类事由常包括依法执行职务、正当防卫、紧急避险、自助、受害人的同意等；另一类称为外来原因，是指损害并不是由加害人的行为造成的，而是由其行为之外的原因造成的。这类事由一般包括不可抗力、第三人过错、受害人本身的故意过失等。

（一）依法执行职务

依法执行职务作为抗辩事由，是指行为人在法律规定的范围内行使职责，在必要时损害他人的财产或人身的行为。如工商管理机关工作人员对违法经营者的财产进行强行拍卖，外科医生对外伤患者作必要的截肢手术，公安人员击伤拒捕逃犯等。上述行为虽然造成他人损害，但都是不以损害他人为目的行使职务的合法行为，故可以此作为免责事由，对损害结果不负赔偿责任。

依法执行职务作为抗辩事由，必须具备如下条件：

1．必须有合法授权。执行职务人基于法律的授权，按法律规定的权限行使职权，其目的是为了保护社会公共利益和公民的合法权益，所以才对损害结果不负责任。但若行为人超越法定授权而行为，或行为所依据的法律已经失效或被撤销，其行为不能视为职务行为。滥用权力致他人损害的，应承担侵权责任。

2．执行职务必须依法定的程序和方式进行。执行职务人虽依法律授权从某种行为，但具体执行职务时若不符合法定的特殊形式要求，不按法定的程序和方式进行，就不是合法行为，如造成他人损害就构成侵权。如司法机关对于依法扣押的财产应当妥善保管，不能擅自处分或随意毁损。

3．执行职务行为造成他人损害必须是必要的、不可避免的。为了使公民、法人的合法权益得到充分的保障，在不造成他人损害就不能执行职务时，执行职务行为才是适当的。如果不造成他人损害仍能顺利执行职务，则对造成他人的损害就应承担侵权责任。例如，消防人员为阻止火势蔓延，而将火灾现场周围的房屋拆除，如不拆除房屋也能将火控制住，则拆房的损害就是不必要的。

此外，执行职务造成他人损害应不能超出必要的限度。如击伤逃犯的腿部就足以防止其逃脱，击毙此人则超出了必要的限度。

在调解中应注意的是，确认职务行为是否构成抗辩事由，应从合法的授权和行为人行为时的特定身份、特定活动内容、特定的环境等多方面进行具体分析，而不能简单地从行为人是否有某种身份或职务，得出行为人是否在依法执行职务。对于因不符合依法执行职务的行为条件的行为造成他人损害的，应当承担侵权损害赔偿责任。

（二）正当防卫

正当防卫，是指行为人为了使公共利益、本人或他人的人身、财产或其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的正确的、适当的防卫措施。

作为法律赋予公民的一项民事权利，正当防卫是一种私力救济权。同时正当防卫又是公民在法律上、道义上制止违法行为的一项民事义务。正当防卫是维护公共利益、本人或他人的人身和财产不受侵犯的重要手段，其目的的合法性，既是法律规定正当防卫权利的原因所在，也是其作为民事损害赔偿责任抗辩事由的根据。我国《民法通则》第128条规定：“因正当防卫造成损害的，不承担民事责任。正当防卫超过必要的限度、造成不应有的损害的，应当承担适当的民事责任。”这一规定，是我国民法关于正当防卫作为有条件的免责事由的法律依据。

（三）紧急避险

为了使公共利益、本人或他人的合法权益，免受正在发生的或即将发生的危险的损害，不得已而采取的以损害一定的利益而保护另一部分利益的行为，为紧急避险。

紧急避险和正当防卫一样，都具有阻却违法性，是排除损害的合法行为。两者的区别在于，正当防卫的危害来源于不法侵害人的行为，而紧急避险的险情可能源于不法侵害，也可能源于自然力；正当防卫只能针对不法侵害人实施，而不能对第三人实施，但紧急避险行为一般只是对第三人或紧急避险人造成损害，而不会损害非法侵害者本人；正当防卫所造成的损害不发生赔偿或补偿的问题，而紧急避险所造成的第三人损害，若第三人没有过错，则可能发生赔偿问题。

（四）自助行为

自助行为，是指权利人为保护自己的合法权益，在情况紧迫而又不能及时请求国家公力机关予以救济的情况下，对他人的人身或财产采取扣押或毁损等措施的私力救济行为。

自助行为在国外法律中有明确的规定。我国合同法中规定的不安抗辩权和担保法中的留置权也属于类似的规定，而在我国目前侵权行为法中尚无明文规定。但在实际生活中，自助行为是大量存在的。行为人在情况紧急、来不及请求有关国家机关予以救助的情况下，采取自救措施以避免或减轻自己财产或人身权利的侵害，往往受到社会习惯和舆论的认可。例如，债务人在国内无财产而欲逃往国外，债权人在机场将其截住的行为，旅馆在客人住宿后不付住宿费时，有权扣留客人携带的行李的行为等。

具有合法性的自助行为，必须符合下列要件：

1．必须是为保护自己的合法权益，通常是财产权利。自助行为是在自己的合法权益受到侵害或妨碍时实施的，这与正当防卫和紧急避险是除为自己利益外，还可能为保护社会公共利益或他人合法权益而采取的措施不同。而且，这种合法利益往往源于在采取自助行为之前双方当事人之间已存在的一定的债权债务关系，这也是自助行为与正当防卫和紧急避险的又一不同之处。对于非法利益如赌债，不得采取自助措施。此外，由于自助行为是为弥补公力救济之不足，即向国家机关提起诉讼来不及保护自己利益时才实施的。因此，自助行为所保护的权利主要是请求权，包括合同之债的请求权和基于物权、人身权和知识产权被侵害所产生的请求权。对于不能在法院起诉或不能要求强制执行的请求，不能采取自助行为，如自然债务的请求权，提供劳务的请求权等，因得不到国家强制力保护、不得强制执行，就不能实施自助；

2．必须是情况紧迫，来不及请求有关国家机关的援助。凡是在损害发生后能够请求国家机关予以公力救济的，不得采取自助措施。只有在情况紧急，权利人若不在当时采取自助措施，就可能得不到公力救济，使其权利得不到实现时，才可实施自助。如甲驾车撞毁乙的牲畜，并欲驾车逃走，乙将其车扣押，为自助行为。但如果甲就是本村村民，则乙是可以通过诉讼或其他途径请求赔偿的，扣车行为就为自助不当；

3．必须为法律或公共道德所许可。自助人的行为必须是命法的，符合公共道德的要求，为社会习惯和舆论所认可，否则不能成为抗辩事由。如果行为人是为保护非法利益，或其行为不符合法律规定的方式，或自助理由不具有正当性，则不仅不构成自助行为，而且要承担侵权责任；自助方式必须是为保护请求权的实现所必需的，并不得超过必要的限度，根据国外一些国家的民法规定，自助方式主要有三种：一是对债务人的人身由加以拘束，二是对债务人的财产或权利证书实行扣押，三是对债务人的财产加以毁损以保护债权人的利益。在我国，一般不宜采取对债务人人身进行拘束的方式，如情况紧急确需扣押债务人的，应声请有关国家机关决定执行。

此外，自助行为人必须选择对加害人造成最小损害的方法，而不得超出保护请求所必要的程度。例如，权利人扣押债务人财产可保全其请求权的，不得毁坏债务人的财产；毁坏债务人财产（如将欲驾车逃跑司机的汽车轮胎扎毁）可达到自助目的的，不得拘束债务人的人身。否则，因自助超过必要的限度，给债务人造成不应有的损害时，行为人应承担相应的民事责任。

自助行为只有符合以上四个要件时，对于加害人或义务人的损害，才不负赔偿责任。但司法实践中应注意，行为人在实施自助行为后，应及时提起诉讼或请其他国家机关处理，并对其自助行为承担举证责任。如某行为被有关国家机关确认为非自助行为、非适当自助行为，行为人仍应承担相应的侵权赔偿责任。

综上所述，自助行为和正当防卫、紧急避险等自卫行为均属于私力救济范畴。作为民法上有条件限制的合法行为，都具有阻却违法性的效力，行为人不须承担损害赔偿责任。其共同特点在于，它们都是为了保护某种合法权益不受侵犯，在情况紧急而不能及时请求国家公力机关予以援助，迫不得已而采取的私力救济措施。并且法律对这些私力救济行为都规定有必要限度，行为人超过这个限度造成不应有的损害的，仍应承担赔偿责任。

（五）受害人同意

受害人同意作为抗辩事由，是指受害人在事先作出自愿承担某种损害结果的意思表示。例如，病人请求医生截肢。

作为抗辩事由的受害人同意，通常认为应满足如下几个条件：

1．受害人的同意必须在损害结果发生之前作出。如果是在事后表示愿意自己承担某种损害后果，属于受害人自愿免除加害人的损害赔偿责任，不是加害人不承担责任的抗辩事由；

2．受害人对其权利必须有处分的行为能力。无民事行为能力人和限制民事行为能力人对其财产侵害的同意，必须经其法定代理人的认可。未成年人对于其人格权侵害的同意时，必须具备相应的识别能力；

3．受害人对同意被侵害的意见表示必须是真实的、自愿的，是受害人在正常的思维状态下的理性决定。如果是在受欺诈、胁迫，或有重大误解的情况下作出的意思表示，不视为同意。意思表示一般应是明确的，默示的意思表示往往由推定方式产生，则不能完全免除加害人的责任；

4．受害人的表示内容不能违反法律规定和道德标准。受害人的同意必须符合法律的规定，才能阻却违法性。受害人同意毁损其财产，不能损害社会利益和他人利益。受害人同意他人将自己重伤或杀死，或委托他人帮助自杀，因其意思表示违反刑法的禁止性规定，有悖于公序良俗，均不能成为加害人的免责事由。

受害人同意是否可作为加害人的免责事由或抗辩理由，我国民法未作明确规定。在理论和实务上，一般承认受害人的同意表明受害人对损害的发生有过错，但是否可作为加害人的免责事由，有不同的认识和作法。有学者认为，应对财产权和人身权的侵害区别对待：就财产权而言，权利人有权处分或抛弃其财产，故受害人对其财产权侵害的同意，与受害人放弃其财产具有同等性质。

因此，受害人对其财产权侵害的同意可作为加害人的免责事由；而就人身权而言，一般不宜将受害人对其人身权侵害的同意作为免责事由。因为人身权与主体的人身不可分离，不能由权利人转让和抛弃。受害人自愿要求侵害其人身权的，通常有悖于社会道德和公序良俗。但在特殊情况下，如自愿献血或捐献人体器官等，因于他人和社会有益，若捐献者同意，则可作为加害人的免责事由。至于理论上争议较大的“安乐死”问题，尚有待于法律作出明确的规定。

此外，在调解过程中应特别注意对事先免责条款效力的认定问题。所谓事先免责条款，是指双方当事人预先达成合意，在一方将来发生损害时，免除另一方的赔偿责任。受害人同意可否作为抗辩事由，往往涉及事先免责条款的效力问题。对事先免责条款的效力问题，我国法律尚无明确规定。根据侵权法的一般原则，因为法律对侵权行为的规定实行法定主义，属于强行法，且又涉及社会公共秩序，故任何免除侵权行为责任的协议应是无效的。但从我国《民法通则》的精神和审判实务看，对事先免责条款采取了承认和严格限制相结合的作法。对一般侵犯财产权责任的免责条款采肯定态度，对于旨在免除人身伤害侵权责任的条款和与公序良俗相悖的免责条款持否定态度。最高人民法院（88）民他字第1号《关于雇工合同应当严格执行劳动保护法规问题的批复》对“工伤概不负责”条款的坚决否定，就是一个明证。但是，对于我们在日常生活中经常遇到的病人在动手术前，让家属在保证书上签字，表明医院对手术中造成的后果概不负责的规定，是否应受法律保护，仍值得进一步研究。

（六）受害人的故意

受害人的故意，是指受害人明知自己的行为会发生损害自己利益的后果，而希望或放任这种结果发生。

受害人对自己损害结果的发生具有故意，足以表明受害人的行为是损害结果发生的惟一原因。根据自己负责的原则，受害人对其有意造成的损害结果自当承担责任。其故意行为没有受法律保护和救济的必要，也没有由他人承担赔偿责任的根据。故而一般认为，受害人的故意在任何情况下都是加害人损害责任的免除。

当然，受害人的故意给自己造成损害有时也涉及到加害人的行为。如在其自损过程中加害人有轻微过失，或者在受害人故意侵权时，加害人实施正当防卫而致受害人损害等。在这些情况下，加害人的介入行为虽然表面上是损害发生的原因，但因为加害人并不构成侵权，而受害人具有故意，故对此加害人仍可为抗辩事由要求免责。

那么，受害人对损害结果的发生有重大过失，是否是加害人的免责条件？从我国《民法通则》的有关规定来看，受害人的“故意”和受害人的“过错”（包括故意和过失）都可以成为免责条件。如我国《民法通则》第123规定：“从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任；如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任。”这条规定表明，只有当损害是由受害人故意造成的，才能免除加害人的损害赔偿责任，而且受害人的故意是高度危险作业致人损害的惟一免责事由。

除此以外，我国《民法通则》第127条在确认饲养动物致人损害的民事责任时又规定：“由于受害人的过错造成损害的，动物饲养人或者管理人不承担民事责任。”这里的受害人“过错”应当包括故意和过失。即受害人的过失可以为动物饲养人或管理人损害赔偿责任的免除条件。据此规定，若损害完全是受害人的过失所致，而加害人没有任何过错，则加害人不承担责任。由此可见，受害人的重大过失作为免除条件是以加害人没有过错为前提的。而且，受害人的重大过失只有在法律有明文规定的情况下才能成为加害人的免责条件。另外，在调解过程中还应掌握，如加害人只有轻微的过失，仍应结合案件的具体情节考虑使加害人免责；如加害人也存在一般过失，则应承担适当的责任。

（七）第三人过错

第三人过错，是指侵权损害是原告和被告以外的第三人的故意或过失造成的。

第三人过错作为抗辩事由多发生于无过错责任案件中。在原告错将承担无过错责任的人作为被告起诉时，被告可依法证明损害是由第三人过错所引起而免除赔偿责任。我国《民法通则》第127条在动物致人损害的责任中，明确规定的“由于第三人的过错造成损害的，第三人应当承担民事责任”，《水污染防治法》第4条规定的“水污染损失由第三者故意或过失所引起的，第三者应当承担责任”，以及《海洋环境保护法》第43条规定的“完全是由于第三者的故意或者过失造成损害海洋环境的，由第三人承担赔偿责任”，都是因第三人过错责任而使被告免责的法律依据。

第三人过错成为免责事由，主要表现在以下三种情况：

1．第三人具有故意和重大过失。例如第三人故意挑逗动物引起动物伤人。造成动物致人损害完全是由第三人的过错所致，故被告可以免责。但应注意只有在被告没有过错或仅具有轻微过失的情况下，第三人的故意和重大过失才能作为免责事由。如果对损害的发生，被告也有一定的过失，或对第三人的行为有所预见，或为其行为的实施提供了机会，被告也应承担一定的责任。

2．第三人具有一般过失，而被告没有过错。如第三人违章驾驶汽车，迫使被告为躲避而将自行车拐入人行道，撞伤正在行走的原告。在这种情况下，被告负有举证责任。只有证明损害系第三人所致，而自己没有过错，才具有抗辩的根据。

3．第三人引起的险情。因为第三人引起了某种危险，被告为避免危险可能引起的损害而采取紧急避险措施，结果造成了原告的损害。在这种情况下，被告可以免责而由第三人承担赔偿责任。但根据《民法通则》第129条的规定，被告的避险行为不得超过必要的限度。否则，被告应就其因避险过当所造成的损害部分承担责任。

在调解中特别需要引起注意的是，第三人的过错作为抗辩事由，必须是第三人的故意或过失是造成损害的惟一原因。如果是第三人与他人共同的过错所致的损害，则属于共同侵权行为，有关当事人应负连带责任，而不能以其他共同侵权人有过错进行抗辩，进而主张免除自己的责任。

（八）不可抗力

不可抗力，是指人力所不可抗拒的力量。按照我国《民法通则》第153条的定义，不可抗力指“不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”一般是指洪水、台风、地震等自然现象，也包括某些社会现象如战争、社会动乱等。

不可抗力之所以可以成为抗辩事由，是因为如果让人们承担与其行为无关而又无法抗拒的力量造成的损害，不仅对责任的承担者有失公平，也起不到教育和约束人们行为的作用。所以，因不可抗力的损害，只能由受害者自己承受，而不能归责于其他任何人。当然，不可抗力作为完全的免责事由，必须是造成损害的惟一原因，由此表明被告的行为与损害结果之间没有因果关系而被免责。如果在发生不可抗力的同时，当事人也有过错，则相关当事人应承担与其过错相应的赔偿责任。对于不是因不可抗力而是因当事人的过错而扩大的损害，或能避免而未避免的损害，当事人应负一定的赔偿责任。

不可抗力作为抗辩事由或免责事由，是各国法律的通例。在我国学术界，通说认为，除无过错责任和公平责任外，在一般侵权责任中，不可抗力可使当事人完全免责。依据我国《民法通则》第153条的规定，不可抗力须符合如下条件：

1．从主观认识能力来说，不可抗力是当事人不能预见的客观现象。由于能否预见往往因人而异，且局限于现有的技术水平，故判断能否预见，应以在现有技术知识水平下通常一般人的预见能力为标准。如对于台风造成的损害，一般人难以预见，但若某人在已获台风预报的情况下仍坚持下海出航而遭受损害，则对该人来讲不可为不能预见，也就不构成不可抗力；

2．从客观方面讲，不可抗力是当事人不能避免并不能克服的客观现象。无论当事人能否预见，对于可能发生的损害都应尽力避免和克服如果当事人已尽到最大努力并采取一切可以采取的措施，仍不能避免某一事件的发生，并克服这一事件所造成的损害后果，表明事件的发生和造成的损害均是不以当事意志为转移的客观必然，则该事件或现象为不可抗力。

（九）意外事件

所谓意外事件，是指出于当事人意料之外，非因当事人的故意或过失而偶然发生的事件。如医疗抢救过程中发生意外停电，造成患者因无法抢救而死亡。

意外事故往往与不可抗力相关联。虽然我国民法没有明确规定意外事件为免责事由，但《民法通则》第132条规定的“当事人对造成损害都没有过错”的情况，多数因意外事件所发生，而在司法实践中也常常把意外事件作为免责要件对待。其理由是，因为意外事件是外在于当事人意思和行为的事件，当事人对其所造成的损害没有过错，故而应当免除责任。当然意外事件作为免责事由，也应受一些条件限制：（1）意外事件是不能预见的，即行为人在当时的环境下，通过合理的注意仍不能预见事件的发生；（2）意外事件是归因于行为人自身以外的原因，即损害不是行为人的行为所致；（3）意外事件是突发的偶然事件，因其发生的机率很低，当事人尽到通常的注意仍不能预防。

在调解过程中，应特别将意外事件和不可抗力区分开来。意外事件和不可抗力的共同之处，在于当事人都没有过错的事实。其区别在于：一是发生的原因不同。不可抗力是自然原因和重大社会原因引起的。意外事件发生的原因，除自然原因外，还可能有第三人的行为；二是可以预见的程度不同。不可抗力是当事人即使尽到高度的注意和谨慎，也不能预见。意外事件是当事人尽到合理的注意仍不能预见，其可预见程度相对稍高；三是可预防的程度不同。不可抗力是行为人绝对不能预防的。意外事件是行为人不能预见，但能够避免和克服，不是绝对不能预防；四是法律后果不同。意外事件作为免责事由，只适用于过错责任，对于过错推定和无过错责任，不能成为免责事由。而对于不可抗力造成的损害，在过错责任和无过错责任情况下行为人都不承担责任，但法律有特别规定的除外。此外，意外事件如果是第三人的行为引起的，可以追究第三人的过错责任，而不可抗力造成的损害不涉及第三人责任。‍