调解制度保障人伦秩序和社会和谐

四、调解与秩序/和谐

寻求和维护社会秩序是人类的天性。何谓秩序，格劳秀斯曾经明确指出，秩序即所谓自然法:“此种维持社会秩序之倾向，实合于人类之智识，而为自然法之本源，例如他人之物者，应以本益归之物主，有约必践，有害必偿，皆所谓自然法也。”对于秩序的重要性，近现代社会已经有了清楚的认识。人们已经认识到社会秩序是法治的基础，社会秩序若陷入崩溃，法治也就无从谈起，因此，美国学者彼得·斯坦等人在《西方社会的法律价值》一书中指出:“与法律永相伴随的基本价值，便是社会秩序”，“法律规则的首要目的，便是使社会中各个成员的人身和财产得到保障，使他们的精力不必因操心自我保护而消耗殆尽”。这是因为，“维持社会和平是实现其他法律价值的先决条件”，“必须先有社会秩序，才谈得上社会公平。社会秩序要靠一整套普遍性的法律规则来建立。而法律规则又需要整个社会系统地、正式地使用其力量加以维持。”^[80]

而马克思认为，秩序是一定的物质的、精神的生产方式和生活方式的社会固定形式。秩序的存在是人类一切活动的必要前提，建立社会秩序的目的归根到底是要创造一种安居乐业的条件。在中国古代，“纠纷解决的着眼点并不是确定或维护什么人的权利，而是要辨明善恶，平息纷争，重新恢复理想的和谐:一种按照道德原则组织起来的秩序”^[81]。自秦汉建立统一的封建帝国以来，中国古代社会虽然历经朝代更迭，然而政治经济秩序却相对稳定。这主要是因为中国古代社会律典的相对稳定，中国古代法典的发展并没有随朝代的更替而发生太多变化。当然这也从另一方面说明了，相对于中国古代变迁的社会生活而言，国家法对于社会生活进行规范的有限性。“我们无法令人满意的透过国家法观察到当时社会的变化，尤其是以日常经济活动为重要内容的民众生活世界的变化。”^[82]在中国古代社会“以执行道德为目标的国家法视‘户婚田土钱债’一类事务为‘薄物细故’，从来不予重视，^[83]”对乡民生活起主要调整作用的是作为自发秩序的民间法，而且这一调整过程中，调解发挥着重要作用。

随着时间的推移，到晚清以后，因为法律移植，西方法律文化在中国得以自上而下的推行，中国传统的法秩序开始受到现代化的改造和冲击。如此的结果导致在中国一些新的制度的实施和观念的滞后产生严重的冲突，进而也使中国的法秩序呈现二元性。美国法学家埃尔曼指出:“那些深深植根于诸如家庭、手工业作坊和村户的传统和价值制度通常更顽强的抵制现代法律。”^[84]

无论在中国的前现代社会还是在中国社会的现代化进程中，社会结构和法律秩序表现为两套不同性质的系统:一是与国家法相联系的大传统，“可以被看成是一种受到自觉维护的和更具统一性的精英知识传统，它具有很强的符号意味，并且表现出相当显著的文化选择色彩。”^[85]文化“大传统”在法律秩序上，更多体现为自上而下的以国家为后盾的人为秩序。二是与民间法相联系的小传统，指乡民社区所代表的民间文化传统。在法律秩序上，民间法是生长于乡土社会的社会规范，作为自生自发的秩序，它与实用理性相联系，更多体现“趋利避害”的人性特征。尽管从理论上讲，大小传统不同的文化特质，会造成文化与人性的紧张而导致法律秩序的破坏。但是在现实中，不论是中国的古代社会还是现代社会，并没有因为民间法和国家法性质的不同而造成法律秩序的内在紧张，大小传统间的裂缝在悄无声息中被弥合。就调解而言，其是“由第三方主持下基于双方合意而达成的纠纷解决方式，在法律秩序的选择上，更具有自主性。因此，从理论上讲，调解更能体现自发秩序和人为秩序的组合，大小传统的沟通与弥合。”^[86]

之所以说调解具有有效弥合国家传统和民间传统的制度优势，主要是因为中国古代法律对社会的控制方式，当国家秩序和民间秩序在调解纠纷中发生冲突时，中国传统的纠纷解决方式——官方调解和民间调解则呈现出以文化引导的教谕特征。就中国传统的调解制度来说，在调解过程中往往通过儒家伦理的文化来教化纠纷双方当事人，而且儒家伦理也当然成为当事人调解时的规范。而这样的一种调解却能很好地弥合文化与人性之间的矛盾和冲突。这种传统调解主要有以下特征:

首先，以息讼为目的，“淡化纠纷双方的权利义务关系，要求当事人忍让，通过劝和的办法折衷妥协地解决私人之间的纠纷，从而达到息事宁人的目的。”^[87]

其次，注重纠纷解决的社会效果，并不以法律上的正确与否作为解决的最终目标，即使在诉讼调解中“在听讼程序的范围内可以说州县官吏几乎完全不受律令的约束，毋宁说，根据情理，融通无碍的寻求具体妥当的解决就是地方官的职分”^[88]。

再次，调解具有一定的强制性。通过国家权力和民间权威来实现纠纷的解决，传统的调解往往呈现出一定的强制性。在中国古代的官方州县调处中，当事人的意志要服从官府的意志。“当事人吁请息讼的甘结都申明自己是‘依奉结得’，是遵照县官的审判结论才具结的是遵命和息。”^[89]

最后，官方调解和民间调解的有机结合。民间乡邻无法调解的纠纷往往再诉诸州县官方调处。“在州县调处过程中，如果当堂不能和解，则命堂下调解，堂下经乡邻调解后再回到堂上具结。”^[90]清代官人蓝鼎元在其《鹿洲公案》中记载了一起兄弟争田案，生动地体现了古代官方调解和民间调解相结合的特色。兄弟争田最初由乡里的亲戚族人来劝解，劝解不成后又上诉至衙门，最后由蓝鼎元通过恩威兼施的方法，以“息讼”具结了这起纠纷。在处理纠纷的过程中，兄弟的族人作为乡村权威的代表也在公堂上参与意见，充分体现了官方权威和民间权威的双重作用，尤其是官方调解和民间调解的有机结合。

调解制度具有保障人伦秩序和社会和谐的功能。

一方面，我国传统调解制度的理论基础是儒家伦理，宗法等级社会秩序的和谐是统治者所向往的社会目标，理想的社会就是“无讼”、“息讼”、“和睦无争”的社会，人际冲突和家族冲突都被视为是对这种和谐社会秩序的破坏和威胁。采取调解的方式来解决民事纠纷，能够更好地使既定的社会秩序得到稳定。调解的目的是为了维护或恢复和谐的人际、家际、族际秩序，而不是追求权利的保护和救济。我国传统社会的地方官在调解民间纠纷时为了保护人伦秩序和社会和谐，完全以儒家礼教为指导。例如清代地方官蓝鼎元在审理一起兄弟二人争财的民事纠纷案时，并不是按照常规的方法，对兄弟俩人各打三十大板，然后将田产均分了事，而是通过激发当事人的亲情来调解息讼，“命隶役以铁索一条，两执之，封其钥口，不许私开，使二人同席而坐，联袂而食，并头而卧，行则同起，居则同止，便溺粪秽同蹲、同吏，顷刻不能相离”，最终使兄弟以“自动天良，至于涕泣相让”，使原有的亲属关系得以很好的恢复。在家族、宗族纠纷调解过程中，目的仍然是维护家族内部乡邻之间的感情和宗法秩序。譬如发生在长辈与晚辈之间的轻度伤害案件，调解的目的往往不是追究具体的加害人，而直接议定晚辈的赔偿或补偿方式;兄弟与孀妇之间发生关于房屋等财产权利的纠纷，调解人往往劝导兄弟将财产转让孀妇，以体现“衿恤孤寡”等等。正是在这一意义上，有学者指出“尽管传统纠纷调解机制具有单一的价值取向，但它在维护特定的社会秩序并恢复其中被破坏的社会关系上却具有不可抹杀的作用。”^[91]

另一方面，调解具有定纷止争的作用。因为调解是当事人双方在互谅互让基础上所达成的一种协议，对于这种协议，尤其是在有亲戚、族人等在场的情况所达成的，当事人一般都积极履行而不会反悔。即使是法院调解，在当事人达成调解协议后，当事人一般都遵守所达成的协议并且积极履行。在我们所调查的某省高级人民法院，法官告诉我们，在其所调解的案件中，当事人事后又申请再审或者上访者基本上是没有的。这一情况在某中级法院的调查中也得到同样的印证。这一中级法院的副院长告诉笔者，在其所在的法院，在当事人达成调解协议后，当事人又申请再审或者上访者微乎其微。这足以说明，调解制度具有彻底化解纠纷，维护社会秩序的和谐稳定的积极功效。对此，美国调解人珍妮弗·比尔针对社区成员的纠纷解决指出:“那些涉及这场纠纷的人必须与整个社区就哪种结果更称心如意进行谈判:正义抑或良好的关系……而调解是偏向于恢复和谐的。提倡调解的社区选择了一种更倾向于稳定和良好关系的方法。”^[92]

通过上述分析我们发现，调解作为对国家法秩序和乡村秩序的结合，也并非如有些学者所言是牺牲另一方当事人利益的纠纷解决方式，相反却是将儒家伦理作为“法外之法”，作为调解的基本规范，社会和谐也是调解所维护的根本目标。也就是说，调解对于社会秩序的维护具有很强的功效，不仅在中国古代社会而且在现代社会，其一直作为维护社会秩序的重要手段，并对社会的和谐稳定起着重要作用。

【注释】

[1]［法］卢梭:《社会契约论》，商务印书馆1980年版，第20页。

[2]《马克思恩格斯选集》(第1卷)，人民出版社1995年版，第693页。

[3]［德］弗兰茨·奥本海:《论国家》，商务印书馆1994年版，第11页。

[4]公丕祥:《东方法律文化的历史逻辑》，法律出版社2002年版，第10页。

[5]［德］黑格尔:《历史哲学》，三联书店1956年版，第57页。

[6]《论语·为政》。

[7]《论语·里仁》。

[8]《汉书·董仲舒传》。

[9]［俄］普列汉诺夫:《普列汉诺夫哲学著作选集》(第3卷)，三联书店1962年版，第178页。

[10]［俄］普列汉诺夫:《普列汉诺夫哲学著作选集》(第3卷)，三联书店1962年版，第180页。

[11]公丕祥:《中国法制现代化进程》，人民公安出版社1991年版，第30页。

[12]《马克思恩格斯全集》(第25卷)，人民出版社1974年版，第891页。

[13]《马克思恩格斯全集》第25卷，人民出版社1974年版，第891页。

[14]《马克思恩格斯选集》第3卷，人民出版社1995年版，第64页。

[15]［德］黑格尔:《逻辑学》(上卷)，商务印书馆1982年版，第2页。

[16]《孟子·公孙丑下》。

[17]《孟子·梁惠王上》。

[18]《论语·学而》。

[19]《论语·季氏》。

[20]《孟子·万章上》。

[21]主要参见王平:《中国传统法律文化:特质、根源与转换路径》，载《科学社会主义》2008年第4期。

[22]《老子·二十五章》。

[23]《老子·三章》。

[24]《老子·十九章》。

[25]《韩非子·饬令》。

[26]《论语·颜渊》。

[27]《史记·周本记》。

[28]《礼记·礼运》。

[29]王洁卿:《我国法律与法制思想》，三民书局1982年版。

[30]《论语·为政》。

[31]《海瑞集》(上册)。

[32]吴勇:《传统无讼思想的产生及其历史根源》，载《广西社会科学》2005年第7期。

[33]孟子曰“人之异与禽兽者几希”，而《礼记》中说:“圣人作礼以教人，使人以有礼，知自别于禽兽”都是此意。

[34]［英］李约瑟:《李约瑟文集》，辽宁科技出版社1986年版，第338页。

[35]严音莉:《“天人合一”理念下的无讼与和解思想及其影响》，载《政治与法律》，2008年第6期。

[36]参见王亚新、梁治平编:《明清时期的民事审判与民间契约》，法律出版社1998年版，第418页。

[37]卞利:《明代徽州的诉讼——兼析民间诉讼观念的变化》，载《光明日报》1997年5月13日。

[38]范忠信等:《情理法与中国人》，中国人民大学出版社1992年版，第185页。

[39]《论语·子路》。(www.chuimin.cn)

[40]《国语·周语》。

[41]《政治学分析辞典》，中国社会科学出版社1986年版，第187页。

[42]［美］罗伯特·达尔:《论民主》，商务印书馆1999年版，第43页。

[43]［美］乔·萨托利:《民主新论》，东方出版社1998年版，第3页。

[44]［英］戴维·赫尔德:《民主的模式》，中央编译出版社1998年版，第19页。

[45]此项原则称为同意原则，其为民主社会的重要原则。

[46]［美］悉尼·胡克:《理性、社会神话和民主》(中译本)，上海人民出版社1965年版，第285页。

[47]1980年约瑟夫·毕塞特在《协商民主:共和政府的多数原则》一文中首次在学术意义上使用“协商民主”(deliberative democracy)一词。到了20世纪90年代后期，协商民主引起了更多学者的关注，甚至作为20世纪后期重要的自由理论家和批判理论家的罗尔斯与哈马贝斯等也都分别出版了论述协商民主的著作，他们在书中都将自己视为协商民主论者。见陈家刚:《协商民主》，上海三联书店2004年版，序言。协商民主理论在当今西方学术界的影响与地位，由此可见一斑。当然，这样一种有关民主的理论，在许多学者看来，仅仅是民主理论发展的新方向，并非是一种范式上的创新，而只是协商理论的复兴。因为在古希腊城邦政治、伯克、密尔的政治理论以及20世纪早期的理论家约翰·杜威的著作中，都可以发现协商的先例。

[48]Devid Miller，Is Deliberative democracy Unfair to Disadvantaged Groups? Democracyas-Public Deliberation:New Perspecratives，Edited by Maurizio Passerin D entrevesManchesterUniversity Press，2002，P.201.转引自陈家刚:《协商民主》，上海三联书店2004年版，序言，第9页。

[49]Joshua Cohen，Deliberation and Democracy Legitimacy，Deliberative democracy Essays on Reason and Politics，Edited by James Bobman William Rehg，The Mit press，1997，p.67.转引自陈家刚:《协商民主》，上海三联书店2004年版，序言，第9页。

[50]Jorge M.Valadez，Deliberative democracyPoliticallegitimacy，and Self Democracy in Socities，USA Westview Press，2001，P.30.转引自陈家刚:《协商民主》，上海三联书店2004年版，序言，第9页。

[51]陈家刚:《协商民主》，上海三联书店2004年版，序言，第10页。

[52]同上引陈家刚书，序言，第11页。

[53]Carlyn Hendriks，The Ambiguous Role of Civil Society in Deliberative Democracy ，Refereed paper Presentde to the Jubilee Conference of the Australian Political Studies Association，Australian National University，Canberra，October2002.转引自陈家刚:《协商民主》，上海三联书店2004年版，序言，第7～8页。

[54]［美］M·J·阿德勒著:《六大观念》，团结出版社1989年版，第146页。

[55]张建伟:《刑事诉讼的多元价值及其平衡》，载《诉讼法论丛》，第8卷。

[56]《吕氏春秋·贵公》。

[57]《管子·水地》。

[58]《礼记·中庸》。

[59]《老子·四十五章》。

[60]《管子·内业》。

[61]《韩非子·解老》。

[62]《韩非子·邪》。

[63]钟民援、亓光:《公正思想的历史演进》，载《华中师范大学学报》(人文社会科学版)2008年第3期。

[64]程瑜、陈红心:《论司法公正的内涵、本质及意义》，载《河南公安高等专科学校学报》2009年第3期。

[65]［美］斯蒂芬·B·戈尔德堡、弗兰克E·A·桑德、南茜·H·罗杰斯、塞拉·伦道夫:《纠纷解决——谈判、调解和其他机制》，蔡彦敏、曾宇、刘晶晶等译，中国政法大学出版社2004年版，第163页。

[66]以下有关各种成本的概念主要参考李可书:《关于诉讼成本收益的分析——一种法律经济学的新视角》，载《辽宁警专学报》2005年第4期。

[67]［美］曼昆:《经济学原理》，北京大学出版社2001版，第294页。

[68]［美］理查德·A·波斯纳:《法律的经济分析》，中国大百科全书出版社1997年版，第7页。

[69]李可书:《关于诉讼成本收益的分析——一种法律经济学的新视角》，载《辽宁警专学报》2005年第4期。

[70]因为这里所言调解主要包括人民调解和法院调解，因为法院调解有别于法院判决，为此，这里特将法院判决单独列出作为以有别于调解。

[71]谭世贵、黄永锋:《诉讼效率研究》，载《新东方》2002年第1期。

[72]［美］理查德·A·波斯纳:《法律的经济分析》，中国大百科全书出版社1997年版，第7页。

[73]张文显:《法理学》，高等教育出版社、北京大学出版社1999年版，第241页。

[74]方流芳:《民事诉讼收费考》，载《中国社会科学》1999年第3期。

[75]［日］棚濑孝雄:《纠纷解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社1994年版，第283～286页。

[76]何兵:《现代社会的纠纷解决》，法律出版社2003年版，第44页。

[77]王治江、王刚:《民事诉讼经济探析》，载《河南省政法管理干部学院学报》2002年第5期。

[78]而司法所的工作人员因为具有一定的国家工作人员身份除外。

[79]据一位法官所言，他们曾经为了一个案件先后30多次去当事人家去进行调解。

[80]［美］彼得·斯坦等著:《西方社会的法律价值》，中国人民公安大学出版社1989年版，第38页。

[81]梁治平:《寻求自然秩序的和谐》，中国政法大学出版社1997年版，第230页。

[82]梁治平:《清代习惯法:社会与国家》，中国政法大学出版社1996年版，第15页。

[83]梁治平:《清代习惯法:社会与国家》，中国政法大学出版社1996年版，第15页。

[84]埃尔曼:《比较法律文化》，上海三联书店1990年版，第278页。

[85]梁治平:《清代习惯法:社会与国家》，中国政法大学出版社1996年版，第128页。

[86]刘敏:《论传统调解制度及其创造性转化——一种法文化学分析》，载《社会科学研究》1999年第1期。

[87]刘敏:《论传统调解制度及其创造性转化——一种法文化学分析》，载《社会科学研究》1999年第1期。

[88]滋贺秀三:《明清时期的民间审判和民间契约》，法律出版社1998年版，第220页。

[89]郑秦:《清代司法审判制度研究》，湖南教育出版社1988年版，第218页。

[90]郑秦:《清代司法审判制度研究》，湖南教育出版社1988年版，第219页。

[91]春杨:《我国传统纠纷调解机制的功能与现代价值》，载《政法论丛》2007年第6期。

[92]［美］斯蒂芬·B·戈尔德堡、弗兰克E·A·桑德、南茜·H·罗杰斯、塞拉·伦道夫:《纠纷解决——谈判、调解和其他机制》，蔡彦敏、曾宇、刘晶晶等译，中国政法大学出版社2004年版，第162页。