调解制度的理论与实践：公正与公平的重要组成部分

2023-12-04 百科知识版权反馈

【摘要】：这种研究将“公正”分解为“公”与“正”。而实际上，实体公正和程序公正二者是公正不可分割不可偏废的组成部分。同样，片面追求程序公正也是不可取的。从程序公正的视角来看，这一调解程序过程对于当事人双方而言，是公正的。

二、调解与公正/公平

公正的思想起源寓于正义之中，而人类对于公正认识的萌芽具有超越地域的一致性。在古典神话中就有关于公正的论述。诸如宙斯曾经宣称要将那些不维护公正(正义)的人处死，以保证国家、城市是每个人都能分享道德的均衡存在。而在东方的中国，人们对于公正的认识也寄托于神灵。在中国古代神话中，秉持公正、维护刑律的神是一只独角兽——“灋”(音fǎ)，对于这个字，《说文解字》的解释是:“灋，刑也，平之如水，从水，廌，所以触不直者去之，从去”。尽管其是法字的本源，但是在神话中这个神兽本身是辨明清浊，不偏不倚，均布曲直的标准，是公正的化身。基于神话这一人类对于现实社会的美好期望可见，对于公正的认识和追求在人类社会存在之初就早已存在。

同时对于公正，在不同的历史时期，有不同的认识和判断标准。在苏格拉底之前，公正在梭伦那里是维护城邦统治的戒尺，在毕达哥拉斯那里不过是一种“数”关系的和谐称谓，而赫拉克里特则看到的是公正的斗争基础，在普罗塔格拉安提丰和斯拉斯马寇的逻辑体系内公正则愈发成为强权的遮羞布，到了苏格拉底、柏拉图、亚里士多德那里，公正才成为一种探求什么是好的，如何获得好的行动，怎样的行动能够获得好的思考。中国古代对公正也有所研究。先秦思想家们对于公正的研究，从字面到现实体现了一种割裂感。这种研究将“公正”分解为“公”与“正”。前者不外乎“天下为公”、“公而忘私”、“至公无私”，或言之“必先公，公则天下平矣。平得于公”^[56];而“正”的解释则集中于平、不偏于准绳之中，屡见典籍记载“量之不可使概，至满而止”^[57]，或“义者，正也”^[58]，又如“清静为天下正”^[59]，“天主正，地主平，人主安静”^[60]。而将二者并用，虽有“公正”之形，却多指统治者、被统治者各守其纲，不可僭越。如最早见之于“所谓直者，义必公正，心不私也”^[61]，而多表述为“修身洁白而行公且正，居官无私，人臣之公义”^[62]。而在中世纪，以阿奎那和奥古斯丁为代表，他们将公正看做是天国与人国之间关系的“恰当状态”。在价值设计上，依托天国至善的基本理念，基本上将公正划分为绝对公正与相对公正(阿奎那称之为自然公正与实在公正)。只有在绝对公正的追求中，相对公正才能够获得存在的合法性，即天国的公正使人们能够朝向共同的幸福，一切的德行都将在绝对公正的追求中归入公正。^[63]

但就司法公正而言，公正又分为程序公正和实体公正两个部分。所谓实体公正，是指司法活动就诉讼当事人的实体权利和义务关系所做出的裁决或处理是公正的;所谓程序公正，是指诉讼活动的过程对有关人员来说是公正的。换言之，诉讼参与人在诉讼过程中所受到的对待是公正的，所得到的权利主张机会是公正的。就司法系统而言，实体公正是指系统的最终“产品”是否公正;程序公正则是指该产品的生产过程是否公正。(www.chuimin.cn)

就二者的关系而言，一般认为:其一，实体公正和程序公正是统一于司法公正的两个方面，二者是相辅相成的;其二，实体公正和程序公正是司法公正的两个相互区别的价值标准，坚持程序公正并不必然导致实体公正，获得实体公正也不必须遵循程序公正;其三，实体公正和程序公正在许多情况下不仅是相互区别的，而且是相互对立、相互冲突的，追求实体公正有可能伤害程序公正，而坚持程序公正又有可能牺牲实体公正。而实际上，实体公正和程序公正二者是公正不可分割不可偏废的组成部分。实体公正是司法系统追求的根本目标，程序公正则是实现实体公正的保障。实践证明，单纯追求实体公正不仅会导致漠视甚至践踏诉讼参与者的正当权利，而且也会导致司法公正观念的扭曲。同样，片面追求程序公正也是不可取的。^[64]

就调解而言，在调解过程中，一方面调解人居中不偏不倚地对当事人双方的争议纠纷进行劝导、提出合理的解决方案，这个第三人——调解人首先是基于公平公正的思想出发对当事人双方的争议/纠纷提出解决方案，并最终加以解决;另一方面，当事人双方处于平等的地位，不存在一方控制另一方、也不存在一方约束另一方的局面，当事人各自基于自己的利益进行讨价还价，在相互妥协基础上接受一个相对于各方当事人都能接受的合理方案，进而达到最终化解纠纷之目的。同时就调解之过程而言，首先调解人会提出一个调解的程序方案以及解决方案，当事人可以针对这一方案提出不同的意见和看法，经过双方当事人相互博弈融入第三人——调解人的意见，并最终形成一个双方都能接受的程序性方案。从程序公正的视角来看，这一调解程序过程对于当事人双方而言，是公正的。而且对于调解的结果来说，尽管这一结果是双方当事人相互妥协相互让步，尤其是在法院调解的情况下是原告方作出让步的基础上而达成，但对于原告方而言，可能获得的是被告方的及时快速履行，这相对于法院判决之不能执行而言，依然是有利的。换言之，一方当事人的让步所换得的另一方的及时履行。为此，这一调解的实体结果，也当然具有公正性。

美国法学教授杰·福伯格(Jay Follerg)和调解人阿莱森·泰勒(Alison Taylor)也从调解与诉讼比较的视角指出调解更具有公平性:“许多调解之外的方法解决的纠纷是由不平等的谈判力量造成的，这种不平等的谈判力量起因于不同层次的经历、支配的模式、对避免风险的不同倾向、一方纠纷当事人在情感上的更多需要或者是通往和解之路上的心理障碍。某项事宜是否应当进入诉讼，相同的事项在法庭上就如同在谈判的情形中一样，亦可能使结果的公平性发生偏差。除此之外，负担诉讼开支的资源、在选择最好的律师方面的老练程度、甚至哪一位法官被指派对此案做出决定的运气都可能是不公平的。”^[65]

调解制度的理论与实践：公正与公平的重要组成部分

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