中国无讼：传统法律文化的具体体现，调解制度的理论与实践

2023-12-04 百科知识版权反馈

【摘要】：与道家的“无为”、法家的“以刑去刑”不同，孔子把无讼作为其施政目标之一，强调教化，强调德治，主张“以德去刑”。传统上，统治者对诉讼一直采取抑制的态度，造成了社会对诉讼的消极观念。

二、中国传统法律文化的具体体现——“无讼”

无讼思想是我国传统法律文化的基本价值取向和具体体现。由历史的角度来看，儒、道、法三家都主张无讼思想，所不同的是三者实现无讼的具体路径不同罢了。道家的老子追求的是“无为”的境界，他说:“人法地，地法天，天法道，道法自然。”^[22]所谓“自然”，就是要人们“无为”，反映到诉讼上就是“使民不争”^[23]。道家认为“争”是万恶之源，为了避免“争”，老子时常教诲人们要“绝圣弃智”、“绝仁弃义”、“见素抱朴、少私寡欲”^[24]。唯有如此，方能达到自然和谐、无争的理想境界，进而实现“小国寡民”的理想社会。与道家的“无为”主张不同，法家则大力倡导“以法治国”，奉行重刑主义，主张“以刑去刑”。法家重视法的目的并非为了使民众乐于使用法令的尺度来衡量自身的权利和义务，而是实现定纷止争。法家也同样将“不争”视为社会人际关系和谐的前提与基础，与道家采取“无为”途径不同的是，法家采用的是“以刑去刑”的途径，即所谓的“行刑，重其轻者，轻者不至，重者不来，此所谓以刑去刑”。^[25]

虽然道家和法家基于不同的路径来实现使民“不争”之理想，但由历史来看，在历史上第一个明确提出并系统论证无讼思想的却是儒家的孔子。孔子的“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎”^[26]，则是我国历史上首次明确提出无讼思想的经典诠释。所谓无讼，就是没有或不需要诉讼，人与人之间和睦相处，冲突与摩擦通过各自的忍让而得以协商解决，而不是诉诸官府、动用法律来强制解决。与道家的“无为”、法家的“以刑去刑”不同，孔子把无讼作为其施政目标之一，强调教化，强调德治，主张“以德去刑”。孔子的弟子则进一步将无讼思想阐述为“礼之用，和为贵，先王之道斯为美。”^[27]这一切都勾画了儒家所追求的是一个没有诉讼、没有纷争的和谐的理想社会。

就我国古代社会的政治理想而言，所追求的就是秩序与和谐，追求的是“谋闭而不兴，盗窃乱贼而不作，故外户而不闭”^[28]的大同世界，“听讼，乃法禁于已然之后，治其末，而塞其流;无讼，乃礼禁止未然之前，正其本，而清其源，是无讼矣”^[29]。因而，“礼法结合，德主刑辅”自然成为正统法律思想追求秩序和谐的基本模式，“道之以德齐之以礼”^[30]成为社会实现无讼治世的最佳途径。儒家以无讼为有德，以有讼为可耻，除正面赞美无讼的美好境界外，还从另一方面制造为讼之害的舆论。例如《周易·讼卦》说“讼，惕，中吉，终凶”、“讼不可妄兴”、“讼不可长”，认为诉讼是值得人们提心吊胆、高度警惕的。虽然在诉讼中可能暂时得到一些好处，但最终会大祸临头，不会有好下场。

即使是历史上著名的清官海瑞，也对诉讼持反对态度。他曾针对当时淳安县争讼日渐增多的现象评论说:“淳安县词讼繁多，大抵皆因风俗日薄，人心不古，惟己是利，见利则竞。以行诈得利者为豪雄，而不知欺心之害;以健讼得胜者为壮士，而不顾终讼之凶。而又伦理不悖，弟不逊兄，侄不逊叔，小有蒂芥，不相能事，则执为终身之憾，而媒孽讦告不止。不知讲信修睦，不能推己及人，此讼之所以日繁而莫可止也。”^[31]海瑞断案清明有口皆碑，尽管如此，然而在他眼里，词讼乃是世风日下、人心不古的表现。他对于争讼也表现出极其厌恶的态度，他的理想其实和无数正统的儒者一样，希望通过教化营造出一个无讼的和谐之世，使用法律是万不得已的下下之策。海瑞这段话实际上也真实地代表了古人对诉讼的典型看法及无讼理想。汉武帝罢黜百家、独尊儒术，奉儒家思想为正统思想之后，儒家的无讼思想便一直影响着整个封建社会，成为我国传统法律文化的基本价值取向和终极目标，对我国古代法制发展和我国传统的法律意识都产生了深远的影响。^[32]

值得我们进一步思考的是，为什么在我国会出现和存在“无讼”思想?尽管我国传统法律文化是“无讼”思想产生的内在原因之一，除此之外，还有如下原因。

第一，哲学基础:“天人合一”。“天人合一”是对古代社会人类的生存环境的客观描述。所谓“天”即自然界，乃人类及万物之主宰;所谓“人”，在古代并非是作为一种具有独立的个体意义上的“人”，而是孟子所说的“异与禽兽”之人^[33];人在自然中只能作为整体意义出现，不同于西方古代独立的“人”。“天人合一”在古代社会的真实意蕴应当是，人作为一个整体与自然界的和谐统一，人的生存和发展必须符合自然界的规律。“天”代表着人类的最高法则，因而不能逆天而行。老子曰“人法地，地法天，天法道，道法自然”就反映了这一思想。而从“天人合一”出发“古代中国人在整个自然界寻求秩序与和谐，并将此视为一切人类关系的理想”^[34]。所以“自然”就成为社会行为的准则和依据，它不可避免地影响着人们对法律的态度、对诉讼的观念。(www.chuimin.cn)

正是在这种意义上说，古代诉讼文化的认识论乃是源于人们对自然规律的朴素认识，并以此指引着人类行为符合自然的法则。处于当时之社会，“天人合一”是人类整体与自然界和谐共存的必然反映。因此，我们当今在认识它的时候，不能无视其中蕴涵的合理因素。《论语》上说“君子喻于义，小人喻于利”，而诉讼一般多为财为利而争，乃为君子所不齿。所以，诉讼一直是被主流观念所消极抵制。传统上，统治者对诉讼一直采取抑制的态度，造成了社会对诉讼的消极观念。^[35]

由社会发展的眼光来看，在原始社会，对于纠纷，人们往往采取自力救济的方式;国家产生之后，纠纷的解决则开始诉诸国家的力量。就在利用国家力量解决纠纷的社会，对纠纷解决所持的态度向来持抑制态度，而且这种态度也直接影响着所有社会成员对于纠纷解决的观念，进而在整个社会都形成了“耻讼”、“厌讼”的心理。虽然在明清时期，像日本京都大学的夫马进教授所说的诉讼制度开始向千百万民众进行开放^[36]，此时呈现出了一股“好讼之风”、“健讼之风”，但这种好讼、健讼只是相对于以前的历史而言，与西方的好讼和健讼并非同一概念。而且，在明清时期之所以会产生好讼和健讼之风，在很大程度上是因为在明代中叶以后商品经济的萌芽及初步发展。随着商品经济的发展，人们对财产的争夺较以前更加激烈，而随着对利益的追逐日益强烈，民间传统的重仁义、轻争讼的观念亦发生了较大的变化，人们对诉讼的利用才不断增加^[37]。而由中国过去几千年的历史来看，不仅统治阶级对诉讼历来采取抑制的态度，而在大众的观念中，诉讼也是被视为一种“恶”而存在的。在刑事诉讼中(当然古代诉讼并未严格地区分刑民之诉)，国家以严刑峻法，使民众视法为畏途;在民事诉讼中，则通过道德感化以绝讼源，多方调解以消讼意，惩罚讼徒以儆效尤^[38]。这就导致了绵延多年的“无讼”文化。

第二，社会基础:家国一体的社会结构。古代中国社会结构的一大特点就是家国的同构或者说家国一体化。我国封建社会历来强调家国一体，即家与国的利益是根本一致、不可分割的。起源于周朝的宗法制度，规定了世袭继承制度血缘系统之间的等级亲疏关系。天子依照宗法制度对同姓子孙、异姓亲属以及有功之臣进行分封，诸侯又对自己的子孙进行分封，嫡长子继承侯国，余子封为大夫，整个社会呈现出金字塔式统治结构。封建国家以宗法制为其组织形式基础，家庭是国的逻辑起点和缩影，国家又是家庭的延伸和扩大，政权组织与宗法组织水乳交融，宗法与国法并行不悖，家族伦常原则成为人际关系的一般模式，国家与家族之间具有同构关系。天即为一大家，皇帝是最大的家长——“君父”，他派出的地方官为各地老百姓的“父母官”，治下的民众为“子民”。

在这种社会环境下，一国犹如一家，自然以安定和睦为上，争讼乃是内不睦的延伸。而家庭、家族内部成员之间有着割不断的亲情，个人之间再大的纠纷和冲突，也应在家庭整体利益前退居次要地位，关起门来总是一家人。如果以家人为被告而起诉之，则是大逆不道的行为。孔子认为“父为子隐，子为父隐，直在其中也”^[39]。在宗法制度下，家人之间是不能相互诉讼的，“父子将狱，是无上下也”^[40]。儒家的无讼思想正是在这种宗法制度盛行的氛围中得以萌芽和发展的。还不仅仅如此，宗法时代所提倡的以血缘为纽带的聚族而居和世代毗邻的地域关系，使得社会成员如同生活在一个大家庭中，枝蔓相连，很少流动，再加上儒家伦理道德学说的渗透与潜移默化，形成了和睦共处、和谐无争的生活准则，以致发生纷争时人们很少诉诸法律和求助于官府，而是寄希望于纲常礼教的德化作用和族长邻里的调解功能。如此的结果就促进了我国调解制度的发达。

第三，经济基础:自给自足的自然经济。如前所述，处于“亚细亚生产方式”的中华民族生活在一个特定的地理环境氛围中，它位于东亚大陆的中心，四周是海洋、高原、草原、沙漠和森林。近乎封闭的生活生产空间和富饶的中原，造就了以农业为主体的中华民族的经济体系——自给自足的自然经济。农业生产的最大特点就是周期较长并非常缓慢，与之相应，农业社会也就呈现出相对稳定的状态。同时农业社会内部还呈现出天然地抑制商品经济发展的免疫力。古代中国的农业社会，是以自给自足的一家一户为单位而存在，为此，家庭或家族既是日常的生产单位又是日常生活管理单位。处于彼此孤立隔绝状态的家庭或家族，他们不可能通过平等的经济交换手段实现自己的权利并进而形成“市民社会”，为此也只能依赖至高无上的专制王权，希望能从那里获得长久的安宁和社会秩序。

而且更为重要的是，这种农业社会的一个最大特点就是限制了生产者的积极、主动和进取的精神，却最后塑造了故步自封、循规蹈矩、缺少个性的群体形象。为此他们总是竭力避免各种纠纷，即使有了纠纷也通过邻里、族长等通过调解加以解决，而不会诉诸法律。正是因为自给自足的农业经济社会中，由于社会以家庭、家族为日常生活管理单位，即使家庭成员之间、村民之间出现了纠纷，也往往求助于家长或家族中的年长者的调解或仲裁，而不去官府打官司。而且打官司既费时间又费金钱，不利于农业耕作，且微薄的家庭经济收入也难以承受高昂的诉讼费用。因此，在我国古代，调解制度十分完善而诉讼制度相对薄弱。

中国无讼：传统法律文化的具体体现，调解制度的理论与实践

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