马锡五审判方式：现代法院调解制度的贡献

三、现代法院调解制度

法院调解制度早在我国封建社会就已经存在，但现代意义上的法院调解则起源于新民主主义革命时期的诉讼调解制度。此后我国调解制度大致经历了四个不同的历史时期，主要是:调解为主、着重调解、自愿合法调解、着重调解和优先调解。

(一)调解为主原则(革命根据地时期至1982年)

随着革命根据地的不断扩大，各级政府和司法机关把诉讼调解作为处理案件的一种重要形式，抗日战争时期实行的是“调解为主、审判为辅”的方针。各抗日根据地先后制定颁布过不少有关人民调解工作的单行法规，如1941年《山东省调解委员会暂行条例》、1942年《晋西北乡村调解暂行办法》等。这一时期将诉讼调解分为法庭调解和庭外调解两种类型，确认了调解自愿的原则，并规定调解达成的协议具有法律效力，双方当事人必须无条件执行。这一时期对诉讼调解制度作出突出贡献的是马锡五，“马锡五审判方式”集中反映了当时司法制度注重调解的特色。

1943年3月，马锡五担任陇东专区专员时，根据边区政府的决定，兼任陕甘宁边区高等法院陇东分庭庭长，从此开始做司法工作。1946年4月，在边区参议会上，马锡五被选为边区高等法院院长，担任此职一直到1949年。在这段时间里，他经常携卷下乡巡回审判，亲自审判了许多刑、民事案件，从中纠正了一些错案，妥善处理了一些缠讼多年的疑难案件，使违法者受到制裁，有罪者受到惩罚，无辜者获得释放，人民的合法权益得到保障，因而受到群众的热烈欢迎，百姓都亲切地称他为“马青天”。

马锡五审判刑事案件，重证据，重调查研究，不轻信口供，务求核实证据、查清事实，证据不扎实、事实不清楚，绝不下判。他审判民事案件，总是深入群众调查研究，既坚持原则、坚决执行边区政府的政策法令，又照顾群众的生活习惯和善良风俗;既主持审判，又善于通过群众中有威望的人士对双方当事人进行解释说服工作，把审判与调解结合起来。审判的结果都能做到是非分明，说理充分，符合政策法令，合乎人情事理，当事人口服心服，群众也受到生动而实际的教育。他的诉讼手续简易便民，不论早晨、晚上，田间、炕头，随时随地审理案件。

1944年1月6日，陕甘宁边区政府主席林伯渠在《边区政府一年工作总结》中“关于司法工作”一节里提出:“提倡马锡五审判方式，以便教育群众。”1944年3月13日延安《解放日报》以“马锡五同志的审判方式”为题发表评论，总结了马锡五审判方式的三个特点:“深入调查、合理调解、手续简便，集中为一点，就是‘充分的群众观点’。”^[38]1945年1月13日《解放军日报》发表的《新民主主义的司法工作》(边区建设展览会介绍)一文中，将马锡五审判方式的特点归纳为八点，这些集中概括为“司法工作中的群众路线”^[39]。时任边区参议会副参议长的谢觉哉在1944年6月起草的《边区政府关于普及调解、总结判例、清理监所的指示信》中也指出:“马锡五同志的审判方式，是与调解结合的。这是一个大原则，为群众又依靠群众的大原则。”从此，马锡五审判方式首先在陕甘宁边区得到普遍推广，以后其他解放区也逐步加以学习借鉴，都收到了良好的效果。比如，各地司法机关处理民事案件和轻微刑事案件，以调解方式结案的比例大为增加。如陇东分庭，1943年5月至12月调解处理的占17%，判决的占83%;1944年1月至10月，调解结案的上升到65.5%。另据陕甘宁边区高等法院统计，全边区各司法机关1942年调解结案的民事纠纷占全部民事案件的18%，1943年上升为40%，1944年达到48%;轻微刑事案件，以调解结案的，在1942年只占全部刑事案件的0.4%，1943年上升为5.6%，1944年达到12%。^[40]

这对于增强人民内部团结、促进生产发展，起到了良好作用。各地还涌现出一批推行马锡五审判方式取得好成绩的优秀审判员。马锡五在抗日战争和解放战争时期的革命根据地这个特定的历史条件下，摆脱旧司法制度陈规陋习的束缚，把党的实事求是精神和群众路线运用到审判工作中，创造了一个崭新的依靠人民、便利人民、深受人民喜爱的审判方式，对解放区人民司法制度的建立与发展，曾发挥过历史性的积极作用，对新中国的司法制度也产生了一定的影响。这一影响一直持续到1982年《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》的颁布。在这一时期，我国的民事审判基本上以“调解为主”。在总结马锡五审判与调解相结合经验的基础上，1950年召开的全国司法会议明确指出，“人民法院必须始终重视调解工作，诉讼中的调解是我国审判制度的一个必要组成部分。”^[41]对于这样的局面有人专门撰文加以总结，“五十年代，我国民事诉讼中的调解制度发展很快、很顺利，作用也十分显著，绝大多数的民事案件在判决之前都首先进行调解，调解结案的比例，在整个结案的比例中是比较高的。”^[42]1956年10月，最高人民法院在《关于各级人民法院审判程序的总结》中提出了“调查研究，就地解决，调解为主”的民事审判方针。1963年最高人民法院《关于民事审判工作若干问题的意见》中确定了这项方针。1964年这一方针又被发展为“依靠群众，调查研究，就地解决，调解为主”的十六字方针。在1979年，“调解为主”依然是法院审判工作的主导性内容。最高人民法院于1979年2月制定的《人民法院审理民事案件程序的规定(试行)》再次肯定了“十六字方针”。在这一规定中明确规定:“处理民事案件应坚持调解为主。凡可以调解解决的，就不要用判决，需要判决的，一般要先经过调解。处理离婚案件，必须经过调解。调解要尽量就地进行。”

1991年第七届全国人大第四次会议通过的《民事诉讼法》规定“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解”，又规定“根据需要进行巡回审理，就地办案”，把马锡五审判方式中这两方面的成功经验用法律条文固定下来了^[43]。这一时期的“调解为主”的民事审判方式适应了当时历史环境的需要，取得了很好的社会效果，由此而获得了很高的地位和赞誉。“民事诉讼中的调解，不仅在国内深得人心，在国际上也有不少法律工作者把它誉为‘东方的经验’。”^[44]这一时期之所以出现“调解为主”政策的原因主要在于:

首先，根据地时期并不存在现代意义上的法院和现代意义上的法官。根据地时期的首要任务是战争，时刻处于战争紧张状态的根据地，所有工作的重心就是为战争服务，为革命提供安全的大后方。为此，这一时期根据地无力也无暇去建设现代意义上的法院。再加上这一时期受过正规法学教育的人才严重匮乏，导致当时并不存在现代意义上的法官。不存在正规的法院、不存在经受过严格法学训练和具备法学思维的法官，在实际的民事审判中也只能更多借助于我国传统的纠纷解决方式——调解。《陕甘宁边区高等法院司法工作总结报告》中曾经这样写道:“自1937年以来，在延安曾先后办过三次司法训练班，1944年延大设立司法系，1946年又再设立司法班。不过尚未正式毕业，即因战争关系，绝大部分学员调做其他工作。当前随着革命形势的发展急需增加大批司法干部。又因司法工作是一项带有专门性的工作，这就显得司法干部异常缺乏。”^[45]根据1941年5月10日陕甘宁边区高等法院对各县司法工作的指示，对于司法干部的条件是:“(一)要能忠实于革命的事业;(二)要能奉公守法;(三)要能够分析问题，判别是非;(四)要能刻苦耐劳，积极负责;(五)要能看得懂条文及工作报告。这就是说:作为一个司法干部，不仅要具有忠于革命事业的品质，而且还要具备一定的理解能力和文化水平。”^[46]

其次，这一时期并不存在可以据以判案的民事实体法和程序法。我国古代由于长期处于农业社会、实行封建等级制，历代王朝非常重视刑法典编纂，而对于民事法并不重视，对于民事法律关系的调整更多依赖于“礼”，这导致我国民事立法的滞后与不发达。1907年开始了我国历史上的首次民法典编纂，1911年完成《大清民律草案》，但未及公布，清王朝即覆灭。南京国民政府于1929年5月至1930年12月制定颁布了我国第一部《民法典》。中华人民共和国成立后的较长时间中，我国并不存在一部完整的民法典。我国于1950年5月颁布了一部单行法——《婚姻法》。直至1954年全国人大常委会组织起草我国的社会主义民法典，1956年完成草案。

由此简单梳理发现，在当时的革命根据地时期，并不存在正规的民事法律，但却存在大量的民事程序条例和办法。诸如1930年5月闽西苏维埃政府有《裁判条例》;1943年1月有《陕甘宁边区军民诉讼暂行条例》;1944年10月有《苏中区处理诉讼案件暂行办法》;1946年有《哈尔滨市人民法院民事诉讼办法》;等等^[47]。正是因为这一时期并不存在规范的民事实体法，法官在办案过程中更多借助于调解方式解决纠纷，毕竟调解制度的运用并不需要规范的实体法依据。1944年3月13日《解放日报》针对马锡五审判方式所发表的评论中指出:“(一)深入调查;(二)在坚持执行政策法令和维护群众基本利益的前提下，进行合理调解……”^[48]由此可以佐证，在这一时期并不存在严格意义上的法律法规，更多是依据政策。马锡五在《新民主主义革命阶段中陕甘宁边区的人民司法工作》也明确指出了当时各级司法机关处理刑民案件的依据，“就是中国共产党中央、中共中央西北局及陕甘宁边区政府根据国内外形势发展和实际工作需要，而颁布的带有法律性质的纲领、决议、决定、布告和法令，同时根据这些文件还陆续制定了不少重要的单行条例和法规。而所有这些纲领、决议、决定、布告、法令、条例和法规，则又都是根据中国共产党在各个时期的总路线和总政策而制定出来的。”^[49]

最后，是“群众路线”在司法实践中的具体体现。1928年7月9日中共“六大”通过的政治决议案中，规定“争取群众是现时的总路线”^[50]。1929年9月28日周恩来、陈毅代表中共中央起草了给红四军前委的指示信(简称九月来信)，信中说党的军事工作和地方工作“要经过群众路线”，“不要由红军单独去干”^[51]。这是在党的历史上首次提出群众路线的概念。同年12月毛泽东根据中共中央“九月来信”的精神为红四军第九次党代表会议起草的决议中再次强调了这一提法，他说“一切工作在党的讨论和决议之后，再经过群众路线去执行。”^[52]毛泽东在《反对本本主义》一文中提到:要了解中国国情必须到群众中进行调查研究，据此定出“正确的斗争策略”^[53]。1933年8月毛泽东在《必须注意经济工作》一文中提出了反对官僚主义的领导方式即官僚主义的表现，一种是“不理不睬或敷衍塞责的怠工现象”，另一种是“命令主义”，这种作风“群众不喜欢”，是与群众路线的目的宗旨背驰的，我们提倡“群众化的方式即是每一个工人农民所喜欢接受的方式。”^[54]

1937年毛泽东发表了著名的《实践论》，1943年6月又发表了《关于领导方法的若干问题》对马克思主义的认识论及其与群众路线的关系作了全面的深刻的创造性的阐述。毛泽东在文中指出:“马克思主义的认识论是实践论，实践是认识的源泉动力和基础，实践的主体是广大人民群众，人民群众改造客观世界的斗争构成了实践的基本内容。所以离开了人民的实践我们的认识就成了无本之木，无源之水”。毛泽东认为，我们要取得正确的认识“必须将群众意见(分散的无系统的意见)集中起来(经过研究，化为集体的意见)又到群众中去作宣传解释，化为群众意见，使群众坚持下去，见之于行动，并在群众行动中考验这些意见是否正确。然后再从群众中集中起来，再到群众中坚持下去。如此无限循环，一次比一次更正确、更生动、更丰富。这就是马克思的认识论。”^[55]此即为“从群众中来，到群众中去”的工作作风。

1945年召开的中共“七大”，要求全党必须牢固掌握四个观点才能贯彻好群众路线，即“一切为了人民群众的”、“一切向人民群众负责”、“相信群众自己解放自己”、“向人民群众学习”^[56]。在1945年党的“七大”上，毛泽东将群众路线作为我党的三大优良作风之一。刘少奇曾明确指出:群众路线“是我们党的根本的政治路线，也是我们党的根本的组织路线。”^[57]

党的群众路线在根据地司法中有着明显体现。《鄂豫皖苏区苏维埃政府革命法庭的组织与政治保卫局的关系及其区别》(1931年10月4日)也规定:“革命法庭对案件的判决，必须征得当地群众同意，如果判决与群众意见不符，应提交上级机关处理。”《陕甘宁边区高等法院对各县司法工作的指示(节录)》(1941年5月10日)中指出:“边区的司法工作，要深入群众，要在群众中建立司法工作的基础。”在陕甘宁边区开创的“马锡五审判方式”就是相信群众依靠群众原则在司法实践中运用的典范。1944年3月13日《解放日报》发表的题为《马锡五同志的审判方式》的社论，就曾这样总结“一句话:马锡五同志的审判方式——这就是充分的群众观点。”1943年2月，毛泽东同志为马锡五同志题词“马锡五同志:一刻也不离开群众”^[58]。《太岳区暂行司法制度》(1944年3月1日)第26条规定，“法庭应重视群众反映，采纳群众意见:一、对于重大疑难案件，法庭人员应到群众中，广泛征求群众和群众团体意见，并动员他们搜集资料，以达彻底了解案情。二、群众团体对于群众案件向法庭提出意见，法庭应郑重考虑，必要时，可共同研究讨论。三、群众对于案件向法庭提出意见，法庭亦应郑重考虑。”^[59]法庭的审判也搬到了田间地头。1946年太行区司法会议总结该区8年来处理民事诉讼的基本经验时指出:“几年的经验证明调解工作如果要成功的话走群众路线是达到调解的主要方法。要了解案情，不能单靠当事人的口诉，呈状或言词辩论，必须到群众中去深入调查研究，才能明了案情真相。”^[60]马锡五在总结新民主主义革命阶段中陕甘宁边区的人民司法工作时也明确指出，“陕甘宁边区政府时期，审判制度建设成就之一，就是树立了群众路线的审判方法和作风。这是人民司法机关区别于旧社会法院的一个显著标志……陕甘宁边区司法机关曾采取实事求是，为人民服务的审判方法和作风，也就是依靠人民、联系人民、便利人民的群众路线的审判作风。”^[61]

(二)着重调解原则(1982年～1991年)

新中国成立后相当长的一段时间里，由于种种原因，我国没有一部民事诉讼法典。上述的“调查研究、就地解决、调解为主”的民事审判方针，在以后的几十年里，民事审判工作的开展均依此方针，此方针对其后的民事诉讼立法也产生了重大影响。“文革”期间，我国民事诉讼立法基本处于停滞状态，直至1978年，民事诉讼立法活动才进入了全面的恢复和发展阶段。从文化大革命的浩劫中逐渐苏醒的中国已经意识到，只有建立完善的社会主义民主和法制国家才能长治久安，一味强调调解多少有些不合时宜。为了提高民事诉讼中审判的地位，避免造成审判与调解对立^[62]，在1982年10月新中国颁布实施第一部民事诉讼法——《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》中将诉讼调解制度以法律的形式予以确立，根据审判工作中出现的一系列实践问题，将长期奉行的“调解为主”的民事审判工作方针修订为“着重调解”原则。《民事诉讼法》(试行)第6条规定:“人民法院审理民事案件，应着重进行调解，调解无效的，应当及时判决。”

学者对此原则的解释是:“人民法院受理民事、经济纠纷案件后，应当立足于调解解决，能够用调解方式结案的就不采用判决形式结案;法院在审判民事、经济纠纷案件中，要着重做好当事人的思想工作，因为调解本身就是一种教育工作，人民法院在诉讼的任何阶段上，无论是在第一审程序的审理前准备阶段，开庭审理阶段，还是在第二审程序，都要进行调解;无论是按普通程序审理案件，还是按简易程序审理案件，都要进行调解工作，都要体现调解的精神。”^[63]

之所以将“调解为主”政策改为“着重调解”的原因就在于“调解为主”原则导致了“强制调解”以及对判决的忽视。如有条例规定:“凡民事一切均应实行调解。”凡刑事，除法律规定者外，“均须调解”。在边区高等法院的指示信中，竟然规定“调解是诉讼的必经程序”，并以调解字数的多少作为考核干部的标准等等。结果导致“如调解不成，然后判决;判决不通，再来调解。有时一个案子从乡里到区，由区到县，再从县返回区，三番五次地进行反复调解。结果群众误认为法院不解决问题，纷纷议论:‘不怕硬赃官，就怕软青天’。‘你们不打不骂是好，就是把事情给窝住了’(指因反复调解拖延了时间)”^[64]。有些法院将“调解为主”加以量化，要求民事调解率必须达到70%甚至90%，并且以此作为评价审判人员办案质量的标准，从而导致了审判人员为追求调解结案率而强制当事人调解的不良后果。^[65]

(三)自愿合法原则(1991年～2000年)

1991年4月9日，《中华人民共和国民事诉讼法》正式颁布实施。在这部民事诉讼法典中，诉讼调解制度被确立为民事诉讼法的基本原则。该法第9条规定:“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法原则进行调解;调解不成的，应及时判决”。第85条至第90条又对诉讼调解制度的具体操作予以专章规定，突出地强调了调解的自愿性和合法性，并赋予调解协议与判决同等的法律效力。至此，我国现行的诉讼调解制度得以确立^[66]。

之所以在1991年民事诉讼法中确立这一原则的主要原因在于:尽管1982年的民事诉讼法为克服“调解为主”而产生的一些错误做法而确立了“着重调解”原则。但这一原则“仍然突出了调解较判决更优越的地位”^[67]。同时，“‘着重调解’的提法虽然在用语上避免了调解与判决的对立，但实质上仍然保持着调解优先的倾向性，并没有解决实践中重调解轻判决的问题。片面追求调解结案率、强制调解、违法调解等现象仍普遍存在”^[68]，再加之“‘着重调解’这一提法缺乏科学性”^[69]，为此，在1991年修订民事诉讼法时，将这一原则改为“自愿、合法调解”原则。1991年民事诉讼法对1982年民事诉讼法所确立的“着重调解”原则的改革进一步完善了我国法院调解制度，尤其是自愿原则的确立使得法院调解更加贴近了调解制度的本质，对“着重调解”原则的修改摆正了调解与判决的关系，“意味着对调解的作用有了恰当的估计”。^[70]

据《中国法律年鉴》，从1991年《民事诉讼法》颁布到1997年，在人民法院审结的全部民事案件中，调解结案的比重虽呈下降趋势，但与判决相比仍占绝对多数。详见下表^[71]:

从上表可见，1991～1997年间，我国法院调解结案总是逐年呈上升趋势，由1991年的1128456件，上升至1997年的1651996件，年平均增长率6.63%。但是由1991～1997年间调解结案审结总数的比率来看，却呈现明显逐年下降趋势。分别由1991年的59.1%、1992年的58.3%、1993年的58.52%、1994年的58.44%、1995年的56.89%、1996年的54.24%到1997年的50.95%。尽管1991年至1997年间，受理案件比上年增长的比率并非呈现明显上升趋势，但由同期的受理案件数来看却明显呈现逐年上升势头，从1991年的1880635件到1997年的3 277572件。在此期间，判决结案数无论是总数还是比上年增长率都呈现特别明显的递增趋势。1991年判决结案总数为456 000件，而1997年却猛增至955530件，年平均增长率为15.65%。判决结案占审结总数比率也逐年递增，由1991年的23.9%增至1997年的29.47%。由法院调解比上年增长的幅度与法院判决比上年增长的幅度来看，判决的增长幅度要大得多。法院调解年平均增长6.63%，判决年平均增长却高达15.65%。由法院调解结案数与法院判决结案数来看，尽管法院判决总数也是呈现递增趋势，但递增的速度要低于法院调解的比率。从1991～1997年，平均增长率9.75%而法院判决的却是6.82%。由上述分析发现，尽管法院判决的总数以及比上年增长的比率都逐年上升，但是同期法院调解的平均增长率还是大于法院判决。进一步而言，法院调解在这一时期，我国民事审判中依然占据重要位置。

然而这一时期，随着我国法治建设的推进，人们法律意识的逐步提高，人们对于法院调解有了新的认识和看法，这首先体现在法学界乃至实务界对法院调解制度存在的正当性的反思上。这一时期，有众多学者乃至实务界人士对调解制度存在的弊端进行批判，代表性的观点主要有:

1.法院调解常常牺牲一方当事人尤其是原告方的合法权利。一般而言，调解中的让步是双方的。但有学者发现，由于法院调解发生在诉讼中，就应当以判决作为参照的标准，而以此为标准，就可发现让步大多数是单向的。“调解的成功往往是以权利人放弃部分权利为代价的，所以即使是调解中的让步都是当事人自愿作出的，也仍然存在着对权利保护不足的问题。”^[72]另有实体法学者也表达了同样的担忧:“调解的本质特征即在于当事人部分地放弃自己的合法权利，这种解决方式违背了权利是受国家强制力保护的利益的本质。调解的结果虽然使争议解决，但付出的代价却是牺牲当事人的合法权利，这违背了法制的一般要求。”^[73]而这种对当事人合法权益的牺牲中，更多则是原告的让步息讼。

2.法院调解带有强制性。我国民事诉讼法明确规定，调解应当遵循自愿原则，事实清楚、分清是非原则和合法原则。一般认为，自愿原则在上述三原则中处于最重要和核心位置。但事实上，在我国司法实践中，法院调解却带有某种强制性的因素。这首先体现在调解人与审判人在身份上的竞合上，“当法官摆出裁判者的身份进行调解时，或明或暗的强制就会在调解中占主导地位，在强制力的作用下自愿原则不得不变形、虚化”^[74]。而现实的法院调解中，法官可能更多采取某种隐蔽的方式，诸如“以劝压调”、“以判压调”、“以诱压调”等^[75]，更有律师更为具体地指出法院调解的强制性之所在，“法官在调解中通常是积极主动的，并且经常提出解决问题的方案，当事人疑心这就是将来法官的判决，从而对当事人之间的博弈传达不准确的信息。”“对于不合法官意见的当事人，法官经常给当事人施加道德压力，当事人常常不得不迁就法官的意见。”^[76]由此可以清楚发现，民事诉讼法所规定的自愿调解原则，在这里却被“抛弃”，相反法院调解更多带有一定程度的强制性。

3.法院调解导致实体法和程序法对法官约束的双重软化。有学者指出，在法院调解中，无论是对实体法还是程序法的适用，都存在“流动性”和“随意性”的特征，这使得法官在调解中所受程序法和实体法的约束“双重软化”。程序法约束的软化“造成了法官行为的失范和审判活动无序”;“实体法约束软化”“导致了调解结果的隐性违法和审判权的滥用”^[77]。无疑会加剧以“审判权交换经济利益这一司法活动的腐败现象，给审判的公正性抹上一层浓厚的阴影”。^[78]

4.法院调解已不适应日益复杂的经济和社会关系的发展^[79]。计划经济时代，人与人之间关系单纯，发生纠纷多局限于婚姻家庭、相邻、少量的借贷、人身伤害赔偿等少数几个领域，并不复杂，通常通过法院说服教育即可解决。换言之，法院调解是适应当时“不问权利、义务、责任，只讲姿态风格的价值观念和行为机制”的。随着市场经济体制的日益建立，人与人之间交往频繁，发生的纠纷无论从数量还是从复杂程度而言都非昔日可比。这些变化都使得在小型而简单的纠纷前游刃有余的法院调解在如今复杂的纠纷前显得力不从心。在涉及数额动辄几十万几百万的经济纠纷中，要在双方间进行调解也并非完全不可能，但也绝非易事。在城市，陌生人社会已逐步形成，人们的权利意识苏醒并强化，以维护人们之间的和谐为宗旨的调解在不少情形下让位于“为权利而斗争”，著名的一元钱案即是佐证。即使在相对封闭的农村，熟人社会的结构并未完全被打破，也出现了讨个说法的秋菊样的人物。总而言之，法院调解的用武之地正在日益缩小以至消失。^[80]

5.法院调解易于导致不公正。法官在调解时常常单独会见一方当事人，如果调解失败，案件将进入审判阶段，法官单独会见当事人时所获得的信息没有经过对方质证，但是对法官“心证”的形成会造成一定影响，这在程序上显然是不公正的。调解的过程是一个博弈的过程，对于那些没有足够时间和金钱进行诉讼的人，或者缺乏法律知识的人，在交涉中常常处于劣势，致使调解的结果缺乏实质上的公正性。^[81]

6.法官调解的动机不纯。具体体现在:其一，因为法院内部确定了调解结案比例的指标，法官为了完成这个指标，追求更高的调解结案比例而进行调解;其二，法官为避免案件上诉，往往以调解结案作为减小这种可能性的手段;其三，由于很多案件依法判决后很难执行，于是法官希望通过调解结案以利于纠纷最终能得到解决;其四，对于有些案件，国家的法律规定和地方的习俗和惯例差异很大，法官可能选择调解，借以规避国家的制定法;其五，法律可能存在“漏洞”，法官可能面临“无法可依”的情形，而我们在制度上又不允许“法官造法”，于是一些法官可能选择调解来摆脱困境。^[82]

此外，法官的自由裁量权得不到有效限制、限制了上一级法院的司法监督功能，以及调解制度的滥用行为严重破坏了调解制度的内在机理和固有品格，导致司法民主与司法公正遭到破坏。^[83]

在上述理论界乃至法院系统内部对“法官调解偏好”及法院调解制度弊端的“口诛笔伐”下，使调解制度成为“和稀泥”、“反法治”的代名词。于是重判决轻调解的倾向，开始显现出来，而且“特别是在经济发展较快的地区，传统道德伦理弱化，市场主体从身份走向契约，社会民众权利意识增强，以调解为中心的审判模式逐渐向以判决为中心的审判模式转变，程序的正规化操作与案件数量的急剧上升，使得法官没有更多的时间和精力来调和当事人间的矛盾，更多地只能依赖于强制性的判决来表白法律的内涵，调解结案率明显下降，法院调解滑向低谷。”^[84]

以江苏省为例，1983年全省法院共审结一审民商事案件31507件，调解结案的22738件，调解率达72.2%。1993年全省法院共审结一审民商事案件172356件，调解结案的92706件，调解率为53.8%。而至2003年，全有法院共审结一审民商案件270557件，调解结案的74979件，调解率下降至27.7%^[85]。而从全国统计数据看，民事、经济案件的调解结案率从1989年的69%和76%，至2001年已迅速滑落为36.7%和30.4%^[86]。而1994年全国法院系统一审案件调解结案率为58.4%、1995年为56.89%，降至1997年的50.95%、1998年的45.84%，到了2001年则降至36.74%。^[87]

(四)着重调解与调解优先原则(2000年至今)

2000年以来，一股重兴与再构法院调解的热潮首先在实务界兴起。在2000年召开的“全国民事审判工作会议”上提出，做好调解工作，维护社会稳定是当前民事审判工作的主要任务之一。强调“要结合新形势，认识调解制度在维护社会稳定和解决人民内部矛盾等方面所具有的特殊作用”，“要从整个社会效果上认识调解的社会价值”，指出当时“调解工作中出现的某些偏差，不是制度本身的问题，而是执行中的问题，需要通过改革和严格管理加以纠正”，强调“要正确认识调解的地位和作用，把调解工作贯彻于民事诉讼全过程”。“调解是我国民事审判工作的一项重要制度。在历经半个世纪的民事审判实践中，调解制度发挥了重要作用。要结合新形势，认识调解制度在维护社会稳定和解决人民内部矛盾等方面所具有的特殊作用。目前调解工作中出现的某些偏差，这不是制度本身的问题，而是执行中的问题，需要通过改革和严格管理加以纠正。要正确认识调解的地位和作用，把调解工作贯彻民事诉讼全过程，做好细致的思想教育工作，着力化解矛盾，防止片面、机械地理解和执行自愿、合法原则，把调解简单化。对可能调解结案的，就不要轻易下判，对不能调解结案的，也要做好教育疏导工作，以利于裁判的履行。要注意发挥各级组织、当事人亲友和诉讼代理人的作用，尽量把矛盾化解在基层。要从整个社会效果上认识调解的社会价值，既要加强调解，也要规范调解，纠正违法调解，防止久调不决、强迫调解等倾向。”

在2003年度全国高级法院院长会议上，最高人民法院将“加强诉讼调解工作，提高诉讼调解结案率”作为落实司法为民的重要举措进行布置^[88]。肖扬院长在十届全国人大二次会议上的工作报告中指出，要“加强诉讼调解，充分发挥调解解决纠纷的职能作用。”与此呼应，各地法院纷纷就法院调解的理论与实践进行了许多颇有意义的探索^[89]。而根据最高人民法院统计数据，仅民事二审案件，2003年调解结案28359件，而2002年为26 281件，同比增长了7.9%。这些微妙动向，表明了实务上对调解态度的转变。理论界也迅速对此做出回应，如有文章指出，“废除调解论者虽然痛惜我国调解机制的缺陷，但对其巨大的价值与内涵的功能缺乏理性的关注与了解，以至于该制度运作一旦出现问题，就被打入‘冷宫’，因噎废食。”“法院调解不仅不能废弃，而且要加强”^[90]。2002年诉讼法研究会确立的民事诉讼法学研究中的一个重点就是“法院调解制度改革势在必行”^[91]。理论与实践的互动使得调解不断升温，肖扬在亚太首席大法官会议上发表了题为“让‘东方经验’重放光彩”的演讲，极具权威地肯定了调解的功能和价值，表达了重兴和再构法院调解的决心。^[92]

这一时期先后出台了多个司法解释，以规范和提升法院调解制度。2002年最高法院颁布了《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》;2002年司法部颁布《人民调解工作若干规定》;2002年《最高人民法院、司法部关于进一步加强新时期人民调解工作的意见》;2004年最高人民法院、司法部又联合下发《关于进一步加强新时期人民调解工作、切实维护社会稳定的意见》;2004年最高人民法院颁布《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》;2005年最高人民法院发出《关于增强司法能力、提高司法水平的若干意见》;2007年最高人民法院颁布了《关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》;2009年最高人民法院发出《关于进一步加强司法便民工作的若干意见》;2009年《最高人民法院关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》等对法院调解做进一步规范，以此进一步推动法院调解工作的发展。

在上述司法解释基础上，最高人民法院有关法院调解的主导性原则也逐步发生变化。2003年最高人民法院提出按照民事审判“能调则调、该判则判、调判结合”的原则，进一步改革和完善诉讼调解制度。2005年最高人民法院《关于增强司法能力、提高司法水平的若干意见》提出了要坚持“能调则调、当判则判、判调结合、案结事了”的工作方针。2008年又明确提出了“调解优先，调判结合”的审判原则。在2009年最高法院的工作报告中，王胜俊院长进一步重申了“调解优先，调判结合”的原则方针，要求各级法院应转变审判观念，坚持“调解优先、调判结合”原则，把调解贯穿于立案、审判、执行的全过程。至此，“优先调解”原则在我国正式成立并得以贯彻实施。我国法院之所以在进入21世纪以来，在调解政策上发生了新的转向，其原因主要在于:

1.和谐社会建构的需要。“和谐”系指事物处于均衡、协调和平顺的发展状态，亦即事物发展变化合乎逻辑和规律。和谐思想是中华民族传统文化的重要组成部分，对和谐社会的追求乃中华民族孜孜以求的历史性目标。李约瑟先生研究中国人对于自然的态度，发现其中最关键的概念乃是“和谐”，“古代中国人在整个自然界寻求秩序与和谐，并将此视为一切人类关系的理想”^[93]。而调解则具有维护社会稳定和和谐的功能。

一方面，我国传统调解制度的理论基础是儒家伦理，宗法等级社会秩序的和谐是统治者所向往的社会目标，理想的社会就是“无讼”、“息讼”、“和睦无争”的社会，人际冲突和家族冲突都被视为是对这种和谐社会秩序的破坏和威胁。采取调解的方式来解决民事纠纷，能够更好地使既定的社会秩序得到稳定。调解的目的是为了维护或恢复和谐的人际、家际、族际秩序，而不是追求权利的保护和救济。我国传统社会的地方官在调解民间纠纷时为了保护人伦秩序和社会和谐，完全以儒家礼教为指导。^[94]

另一方面，调解具有定纷止争的作用。因为调解是当事人双方在互谅互让基础上所达成的一种协议，对于这种协议，当事人一般都积极履行而不会反悔。即使是法院调解，在当事人达成调解协议后，当事人一般都遵守所达成的协议并且积极履行。在笔者所调查的某省高级人民法院，法官告诉笔者，在其所调解的所有案件中，当事人事后又申请再审或者上访者基本上没有。这一点在某中级法院的调查中也得到印证。该中级法院的副院长告诉笔者，在其所在的法院，在当事人达成调解协议后，当事人又申请再审或者上访者微乎其微。这足以说明，调解制度具有彻底化解纠纷，维护社会秩序的和谐稳定的积极功效。党的十六届六中全会作出构建社会主义和谐社会的重大战略决策后，为贯彻落实党中央这一重大决策，更好地发挥法院调解维护社会和谐稳定的功能，最高人民法院于2007年针对诉讼调解专门颁发《关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》，就诉讼调解制度如何在维护社会和谐稳定方面发挥进一步作用做出明确规定。

2.对“法律至上”、“诉讼是解决纠纷的唯一手段”思想的反思。近年来我国无论是理论界、实务界还是新闻媒体对于法治宣传，给人的印象就是“法治等于诉讼”。法治社会，就是人人诉讼的社会。诉讼数量的多少似乎成为衡量和评判一国法治程度高低的依据和标准。为此，在大力宣扬“法治至上”的同时也在宣扬着“诉讼至上”的理念。有学者在对中国公民权利的发展进行研究后，发出了“走向权利的时代”这样的呼唤^[95]。而在这些学者眼中，权利实现的最佳途径就是诉讼。不仅如此，媒体的宣传也起到了推波助澜的作用。很多新闻媒体都开辟专栏，连篇累牍地宣传普通民众通过诉讼途径获得权利救济的报道。从中央电视台到地方电视台一般都开设有法制频道，中央电视台的《今日说法》栏目就是明证^[96]。在理论界、实务界、新闻媒体的大力宣传和鼓动下，社会逐渐出现了一种偏向:把诉讼视为实现权利的唯一途径，把对诉讼的利用作为法律意识高的标志，在推崇“打官司”解决纠纷的同时，调解的作用也遭到贬低，调解被称之为“和稀泥”、放弃权利。^[97]

固然对于一国的社会治理而言，法律有着其他制度所不可替代的作用。但是从纠纷解决的成本以及效果来看，诉讼并非是解决纠纷的最好手段。在这一点上，调解有着自身的优势和长处。在如此的反思之下，人们发现，在我们过于推崇诉讼价值的同时，我们却忽视了“东方一枝花”——调解的优势和作用。这也是促使近年来我国法院调解政策转变的重要原因之一。

3.“案结事不了”的现实压力。据有关机构的统计数据显示，从1994年起全国群众来信、来访，尤其是集体上访的案件数量呈现不断扩张之势。“2000年，全国31个省(市、自治区)县级以上三级党政部门受理的群众集体上访批次和人次，分别比1995年上升2.8倍和2.6倍。2001年比上年又分别上升7.2%和11.7%。2000年，国家信访局受理的群众集体上访批次和人次分别比上年上升36.8%和45.5%。2001年同比又分别上升36.4%和38.7%。群众集体上访增幅迅猛，占信访总量和上访总量的比例越来越大。自1993年以来，全国信访总量一直呈上升趋势，其中来信量和个体访的量相对比较平稳，上升幅度不大，群众集体上访呈较快速度的增长。从1995～2001年全国的统计数字看，集体上访的量(人次)已占到全国信访总量(件、人次)的56.5%。从分年度的统计情况看，群众集体上访的人数占群众上访总人数的比例，1998年占59.8%，1999年占66.3%，2000年占71.2%，2001年占75.6%。”^[98]其中涉诉上访的比重并不小。以2005年为例，最高人民法院全年共处理群众来信来访147449件(人)次，其中涉法涉诉信访有19695件(人)次;地方各级法院共处理群众来信来访3995244件(人)次，其中涉法涉诉信访有435547件(人)次^[99]。由此可以大致推算出，在最高人民法院受理的信访中，涉法涉诉案件约占13%，而在地方各级法院受理的信访中，占11%左右。在如此之多的信访案件的压力下，理论界与实务界都在不断反思我们的诉讼制度，大家发现:大量案件之所以“案结事不了”，其主要原因就在于近年来法院对于调解制度利用太少，大量案件基于判决方式结案。这也是导致信访案件上升的重要原因之一。人们已经充分认识到，过于追求案件以判决方式结案的弊端——“案结事不了”。同时更认识到，基于调解方式结案可以真正实现“案结事了”，进而大大减少信访案件的数量。这也是促使我国对法院调解制度再度重视的重要原因。

【注释】

[1]《辞海》，上海辞书出版社1990年版，第453页。

[2]江伟、杨荣新:《人民调解学概论》，法律出版社1994年版，第4页。

[3]范愉:《非诉讼纠纷解决机制研究》，中国人民大学出版社2000年版，第176页。

[4]尹力:《调解含义界说》，载《贵州师范大学学报(社会科学版)》2004年第4期。

[5]王亚明:《多元纠纷解决机制的法文化探源》，载《理论与现代化》2006年第6期。

[6]《马克思恩格斯选集》第4卷，人民出版社1995年版，第92页。

[7]《史记·五帝本纪》。

[8]张晋藩:《中国法律的传统与近代转型》，法律出版社1997年版，第277页。

[9]《周礼·调人》。

[10]《后汉书·吴祐传》:吴祐为胶东相，民有争讼者，辄闭阁自责，然后断其讼，以道譬之，或身到闾里重相和解，自是之后争隙省息，吏民怀而不欺。

[11]梁治平:《寻求自然秩序中的和谐》，中国政法大学出版社1997年版，第172页。

[12]《宋史·陆九渊传》，转引自范忠信、郑定、詹学农:《情理法与中国人》，中国人民大学出版社1992年版，第194页。

[13]《二刻拍案惊奇》卷十《赵五虎合计挑家衅莫大郎立地散神奸》。

[14]《古今图书集成·明伦汇编·交谊典》卷二十七《乡里部》。

[15]转引自刘婷婷:《浅议清代的调解制度》，载《云南大学学报》2005年第6期。

[16]伍承乔编:《清代吏治丛谈》，第265页。转引自张晋藩:《清代民法综论》，中国政法大学出版社1988年版，第287～288页。

[17]伍承乔编:《清代吏治丛谈》，第265页。转引自张晋藩:《清代民法综论》，中国政法大学出版社1988年版，第287～288页。

[18]刘婷婷:《浅议清代的调解制度》，载《云南大学学报》2005年第6期。

[19]谢振民:《中华民国立法史》，正中书局1937年版，第1273页。转引自朱勇主编:《中国法制史》，法律出版社1999年版，第601～602页。

[20]龚汝富:《浅议民国时期的民事调解制度及其得失》，载《光明日报》2009年5月26日。

[21]［日］高见泽磨著:《现代中国的纠纷与法》，何勤华、李秀清、曲阳译，法律出版社2003年版，第22页。

[22]马锡五:《新民主主义革命阶段中陕甘宁边区的人民司法工作》，载《政法研究》1955年第1期。

[23]［日］高见泽磨著:《现代中国的纠纷与法》，何勤华、李秀清、曲阳译，法律出版社2003年版，第22页。

[24]《陕甘宁边区民刑事件调解条例》第2条。

[25]《晋察冀边区行政村调解工作条例》第4、5条。

[26]《苏中区人民纠纷调解暂行办法》第3条。

[27]《晋冀鲁豫边区调解委员会组织大纲》第2条。(www.chuimin.cn)

[28]薛林:《论人民调解委员会》，载郭翔等编《人民调解在中国》，华中师范大学出版社1986年版，第59页。

[29]《山东省调解委员会暂行组织条例》第3、6、7条。

[30]《陕甘宁边区民刑事件调解条例》第3、6条。

[31]《晋察冀边区行政村调解工作条例》第13、14、15、16、18条。

[32]《晋冀鲁豫边区调解委员会组织大纲》第8、9、10条。

[33]马锡五是中国共产党的高级干部，历任陕甘宁工农民主政府主席等职。抗日战争期间，任庆阳、陇东等专区的专员，兼任陕甘宁边区高等法院陇东分庭庭长。1946年任陕甘宁边区高等法院院长。新中国成立后，任最高人民法院西北分院院长兼西北军政委员会政治法律委员会副主任，1954年任最高人民法院副院长。有关材料请分别参见张希坡著:《马锡五审判方式》，法律出版社1983年版，第41页;喻中著:《乡土中国的司法图景》，中国法制出版社2007年版，第237～238页。

[34]《陕甘宁边区民刑事件调解条例》第6条、8、9、10、12条。

[35]《晋冀鲁豫边区调解委员会组织大纲》附则。

[36]《晋察冀边区行政村调解工作条例》第10条。

[37]《关东地区行政村(坊)调解暂行条例草案》第15条。

[38]张希坡:《马锡五审判方式》，法律出版社1983年版，第41页。

[39]张希坡:《马锡五审判方式》，法律出版社1983年版，第41页。

[40]张希坡:《马锡五审判方式》，法律出版社1983年版，第60页。

[41]《民事诉讼法参考资料》(第一辑)，法律出版社1987年版。

[42]李荣隶、唐德华:《试论我国民事诉讼中的调解》，载《法学研究》1981年第5期。

[43]《司法为民的楷模——记马锡五和马锡五审判方式》，载《中国审判新闻月刊》2006年第10期。

[44]李荣隶、唐德华:《试论我国民事诉讼中的调解》，载《法学研究》1981年第5期。

[45]张希坡:《马锡五审判方式》，法律出版社1983年版，第67页。

[46]马锡五:《新民主主义革命阶段中陕甘宁边区的人民司法工作》，载《政法研究》1955年第1期。转引自张希坡:《马锡五审判方式》，法律出版社1983年版，第83页。

[47]田平安主编:《民事诉讼法学》，中国检察出版社2002年版，第10页。

[48]张希坡:《马锡五审判方式》，法律出版社1983年版，第41页。

[49]马锡五:《新民主主义革命阶段中陕甘宁边区的人民司法工作》，载《政法研究》1955年第1期。转引自张希坡:《马锡五审判方式》，法律出版社1983年版，第84～85页。

[50]《中国共产党第六次大会政治决议案》。

[51]《周恩来选集》(上集)，人民出版社1980年版，第36页。

[52]《党史通讯》1983年第11～12期，第58页。转引自王关兴:《试论中国共产党群众路线理论发展的历史轨迹》，载《长沙水电师院学报》1991年第3期。

[53]《毛泽东著作选读》(甲种本上册)，人民出版社1964年版，第21页。

[54]《毛泽东选集》(一卷本)，人民出版社1964年版，第119页。

[55]《毛泽东选集》(一卷本)，人民出版社1964年版，第901页。

[56]《刘少奇选集》(上卷)，人民出版社1981年版，第348～349页。

[57]刘少奇:《论党》，人民出版社1951年版，第30页。

[58]韩延龙、常兆儒:《中国新民主主义革命时期根据地法制文献选编》(第三卷)，中国社会科学出版社1981版，第127～129页。

[59]中国社会科学院法学研究所民法研究室民诉组、北京政法学院诉讼法教研室民诉组:《民事诉讼法参考资料》(第一辑)，法律出版社1981版，第174页。

[60]西南政法学院函授部:《中国新民主主义革命时期法制建设资料选编》(第四册)1982年版，第126页。

[61]马锡五:《新民主主义革命阶段中陕甘宁边区的人民司法工作》，载《政法研究》1955年第1期。转引自张希坡:《马锡五审判方式》，法律出版社1983年版，第89～90页。

[62]章武生等:《司法现代化与民事诉讼制度的建构》，法律出版社2000年版，第309页。

[63]柴发邦:《民事诉讼法学》，法律出版社1986年版。

[64]张希坡:《马锡五审判方式》，法律出版社1983年版，第61～62页。

[65]闫庆霞:《法院调解制度研究》，中国人民公安大学出版社2008年版，第21页注释①。

[66]潘度文:《我国民事诉讼调解制度的历史发展及其社会基础》，载《中国青年政治学院学报》2003年第1期。

[67]田平安主编:《民事诉讼法学》，中国检察出版社2002年版，第62页。

[68]闫庆霞:《法院调解制度研究》，中国人民公安大学出版社2008年版，第21页。

[69]田平安主编:《民事诉讼法学》，中国检察出版社2002年版，第62页。

[70]陈桂明:《诉讼公正与程序保障——民事诉讼程序之优化》，中国法制出版社1996年版，第81页。

[71]转引自章武生等:《司法现代化与民事诉讼制度的建构》，法律出版社2000年版，第310页。

[72]李浩:《民事审判中的调审分离》，载《法学研究》1996年第4期。

[73]徐国栋:《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社1992年版，第123～124页。

[74]李浩:《民事审判中的调审分离》，载《法学研究》1996年第4期。

[75]李浩:《民事审判中的调审分离》，载《法学研究》1996年第4期。

[76]范愉:《调解的重构(上)——以法院调解的改革为重点》，载《法制与社会发展》2004年第2期。

[77]李浩:《论法院调解中程序法和实体法约束的双重软化》，载《法学评论》1996年第4期。

[78]李浩:《民事审判中的调审分离》，载《法学研究》1996年第4期。

[79]江伟、李浩即持此种观点。详见《论市场经济与法院调解制度的完善》，载《中国人民大学学报》1995年第3期。

[80]李铃铃:《法院调解的困境和出路》，http://article.chinalawinfo.com/Article_Detail.asp?ArticleID=1075#m5。

[81]范愉:《调解的重构(上)——以法院调解的改革为重点》，载《法制与社会发展》2004年第2期。

[82]范愉:《调解的重构(上)——以法院调解的改革为重点》，载《法制与社会发展》2004年第2期。

[83]周林彬著:《法院调解制度的成本比较分析》，www.chinalawinfo.com。

[84]姚志坚:《调解热与法院调解制度的现代转型》，载《法律适用》2009年第6期。

[85]谢国伟等:《诉讼调解理论与制度构建的实证研究》，载《审判研究》，法律出版社2004年版，第86页。

[86]姚志坚:《调解热与法院调解制度的现代转型》，载《法律适用》2009年第6期。

[87]1998年、2001年的数据引自张临伟:《中国的司法调解制度》，载《“中美司法调解项目”交流活动材料汇编》，2009年6月吉林省法学会编印。

[88]刘嵘:《树立司法为民思想，践行公正与效率主题——记全国高级法院院长座谈会》，载《人民司法》2003年第9期。

[89]如烟台市中级人民法制定《民事诉讼调解工作规则》、《民事诉讼调解工作实施则》、《关于化调解案件审限管理的有关规定》、《诉讼调解工作考核办法》等规定。参见《人民法院报》2003年9月20日。

[90]刘庆富、谷国文:《ADR运动与我国法院调解制度的促变与更新》，载《人民司法》2003年第3期。

[91]汤维建、常廷彬:《2002年事诉讼法学研究的顾与展望》，载《人民司法》2003年第5期。

[92]姚志坚:《“调解热”与法院调解制度的现代转型》，载《法律适用》2009年第6期。

[93]《李约瑟文集》，第338页，转引自梁治平:《寻求自然秩序中的和谐》，中国政法大学出版社2002年版，第207页。

[94]春杨:《我国传统纠纷调解机制的功能与现代价值》，载《政法论丛》2007年第6期。

[95]夏勇:《走向权利的时代——中国公民权利发展研究》，中国政法大学出版社2000年版(修订版)。

[96]正因为如此《今日说法》栏目的主持人也成为法治进程的有力推动者和宣传者，在普通民众的眼中他们就代表着“法律的权威”。

[97]范愉:《非诉讼纠纷解决机制研究》，中国人民大学出版社2000年版，第508页。

[98]参见中国行政管理学会课题组:《群体性突发事件研究专辑》，载《中国行政管理》2002年增刊。

[99]数据来源于最高人民法院院长肖扬所作的《最高人民法院2006年工作报告》。